Yeni Sayfa 1
 

 
 

 

KANUNUN AMAÇ VE KAPSAMI HÜKMÜ
İLE İLGİLİ EMSAL KARARLAR
(Kanunun 1’inci ve 2’nci Maddeleri)

  

                KONU: Kamu İhale Kanunu’nun kapsamı nedir?

Karar Tarihi: 05.08.2008

Karar No. 2008/UH.Z-3285

                Olay Özeti Karar ve Sonuç:

                …Müsteşarlığı’nın personel taşıma, temizlik ve yemek gibi birtakım hizmet işlerinin S.S. … Çalışanları Tüketim ve Yardımlaşma Kooperatifi aracılığıyla ihalesiz olarak yakın firmalara verildiği, böylelikle Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında usulsüz olarak alım yapıldığı, birtakım kişilere rant sağlandığı ve yüksek fiyatlı alımlarla kamu kaynaklarının dolaylı olarak kullanıldığı, hususunda 15.05.2008 tarihli yazılı başvuruları üzerine Kurum tarafından inceleme yapıldığı ve Kurul’un 24.06.2008 tarih ve 2008/UH.Z-2692 sayılı kararı ile iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığına karar verildiği, halbuki anılan kooperatif tarafından Müsteşarlık personelinin taşıma hizmetinin alındığı, buna ilişkin sözleşmeler yapıldığı, işin halen devam ettiği, bu hizmet alımlarının Kanun kapsamında gerçekleştirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

                Dosyada bulunan ve idareden alınan bilgi ve belgeler çerçevesinde yapılan incelemede; iddia konusu işin, özel bir firma ile kooperatif arasında akdedilen bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen personel taşıma işi olduğu, 4734 Sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde sayılan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceğinin hükme bağlandığı, oysa şikâyete konu işin kooperatif tarafından üyeleri için sağlanan ve finansmanının kooperatif tarafından yapıldığı anlaşılan özel bir sözleşme kapsamında yürütüldüğü, sözleşmenin tarafının idare değil ilgili kooperatif olduğu ve işin gerçekleştirilmesinde kooperatife veyahut firmaya herhangi bir ödeme yapılmadığı yani kamu kaynağının kullanılmadığı anlaşıldığından, anılan işin 4734 sayılı Kanun kapsamında olmadığı sonucuna varılmıştır.

² ² ²

 

                KONU: 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalede, gelir artırıcı hususlara da yer verilmesi mümkün müdür?

Karar Tarihi: 24.10.2011

Karar No. 2011/UY.I-3552  

                Olay Özeti Karar ve Sonuç:

…Belediye Başkanlığı tarafından 25.08.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “…Katlı Otoparkı Yıkılması” ihalesine ilişkin olarak Sedat A…’ın 07.10.2011tarihli itirazen şikâyet başvurusunda özetle; ihalenin uygun şartlarla gerçekleştirilmediği belirtilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nca yapılan inceleme neticesinde;

4734 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde bu Kanunun amacının kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu, 2 nci maddesinde kapsamdaki idarelerin her türlü kaynaktan karşılanan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği ve 68 inci maddesinin (a) bendinde ise bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır. Öte yandan 2886 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yapılacağı belirtilmiştir.

Yukarıda atıf yapılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde idarelerin Kamu harcaması gerektiren işlemlerinin hukuki rejimini 4734 sayılı Kanunun çizdiği, kamu kaynağının kullanıldığı bütün ihalelerde bu Kanunun uygulanması gerektiği öte yandan Kamu harcaması gerektirmeyen gelir getirici faaliyetler için ise 2886 sayılı Kanunun belirlediği esas ve usullerin kullanılacağı ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla kamu maliyesi çerçevesinde gelir ve gider kalemlerinin ayrı hukuki nitelikleri bulunmaktadır.

                Başvuruya konu ihalede idarenin hazırlamış olduğu ihale dokümanı çerçevesinde ihale konusu işin niteliği incelendiğinde söz konusu işin “…Katlı Otoparkı Yıkılması İşi” olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan “…Katlı Otoparkı Yıkılması İşi İnşaat Özel Teknik şartname”sinde “Proje ve detaylarına uygun olarak ayrıştırılan hurda demirlerin yüklenici tarafından satışı yapılması, bu işin yapılabilmesi için gerekli her türlü nakliye, yatay düşey taşımalar, boşaltma malzeme istif bedeli, tartı giderleri dâhil fiyatıdır. Bu satıştan elde edilen gelir yüklenici firmaya ait olacaktır. Yüklenici fiyat teklifi sunarken buradan gelecek bedel minha edilerek (düşülerek) teklif verilecektir.”  şeklinde, genel teknik şartnamede ise “Otoparkın yıkım ve sökümünden çıkan her türlü demir, çelik vb. imalatlar yükleniciye aittir.” şeklinde düzenleme yapılarak yıkımdan sonra çıkacak hurdanın yükleniciye ait olacağı ve diğer işler için oluşan toplam bedelden söz konusu hurda tutarının düşülerek toplam teklif bedelinin oluşturulacağı hüküm altına alınmıştır. İhalenin inşaat işleri yaklaşık maliyet tablosu incelendiğinde de söz konusu demirin 306.000 kg’lık bir tutarı ve 205.020,00 TL’lik satış bedelini ifade ettiği görülmüştür.

                4734 sayılı Kanunun yapım işlerini tanımlayan 4 üncü maddesi çerçevesinde ihale konusu iş kalemlerinden yıkma, demirlerin ayrılması ve sökülmesi kalemlerinin anılan Kanuna tabi olması açık olmakla birlikte yukarıda atıf yapılan ihale dokümanı düzenlemeleri gereği bu işler sonucunda oluşacak hurdanın isteklilerin teklif fiyatından bu bedelin düşüleceğinin belirtilmesi suretiyle yükleniciye zımni bir satış işlemi yapılmasının söz konusu Kanunun amaçları ve kapsamıyla bağdaşmayacağı açıktır. Dolayısıyla Kamu harcaması gerektiren kalemlerin 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilmesi uygun olmakla birlikte söz konusu hurdanın bu iş sonucunda idareye bırakılarak 2886 sayılı Kanun kapsamında ayrı bir ihale yapmak suretiyle idari işlem tesis edilerek hurdanın satılmaması ve bu işin de 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalenin içinde bir iş kalemi olarak belirlenmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca bu durumun teklif değerlendirilmesi ve devamındaki aşırı düşük teklif sorgulaması gibi sözleşme öncesi işlemler ile sözleşmenin yürütümü aşamasındaki işlemler üzerinde sağlıklı sonuç doğurmayacağı da anlaşıldığından ihalenin iptali gerekmektedir.

² ² ²

KONU: Gelir getirici nitelikte olan ihaleler Kamu İhale Kanunu kapsamında mıdır? Bu tür ihalelerle ilgili başvurulara Kamu İhale Kurumu’nun bakma yetkisi var mıdır?

Karar Tarihi: 05.09.2012

Karar No. 2012/UH.II-3515

                Olay Özeti Karar ve Sonuç:

                T… Vakfı tarafından yapılan “İDEF 2013 11.Uluslararası Savunma Sanayi Fuarı” ihalesine ilişkin olarak İ… A.Ş. 14.11.2011 tarihli başvuruda özetle;

                “İhalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılması gerekirken bu şekilde yapılmadığı, ihalenin iptali gerektiği” iddiasına yer verilmiştir.

                Kamu İhale Kurulu’nca yapılan inceleme neticesinde;

                4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında, kamu harcaması yapılmasını gerektiren mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında olduğu belirtilmektedir. Bu çerçevede, idarelere gelir getirici nitelikte olan ihaleler anılan Kanununun kapsamına dâhil değildir.

                İhale Şartnamesi ve bazı ifadelerine yer verilen teklif mektupları ile İhale Komisyon kararı üzerinde yapılan inceleme neticesinde; başvuruya konu ihalenin, “kamu harcaması yapılmasını gerektiren” değil, gelir getirici nitelikte bir ihale olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

                Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

 

² ² ²

 

 

KONU: Kanunun kapsamındaki ihaleler, başka usul ve yöntemlerle ihale edilebilir mi?

Karar Tarihi: 22.12.2003

Karar No. 2003/UK.Z-873

Olay Özeti Karar ve Sonuç:

İ… A.Ş. tarafından 16.10.2003 tarihinde trampa usulüyle yapılan “Doğalgaz Karşılığı Sayaç Okuma El Terminali Malzemeleri Alımı” İhalesine katılan E…Ltd. Şti. tarafından; 11.11.2003 tarihli itirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

İdare tarafından 16.10.2003 tarihinde yapılan doğalgaz karşılığı trampa usulü ile sayaç okuma el terminali malzemeleri alımı ihalesinde, 4734 sayılı Kanunda öngörülmeyen bir yöntemle, “trampa usulü” ile rekabet ortamı yaratılmadan ihale yapıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nca yapılan inceleme neticesinde;

İ… A.Ş.’nın 4734 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin (d) bendinde sayılan kuruluşlardan olduğundan, adı geçen Kuruluşun 3’üncümaddenin (g) bendi kapsamında alım yapabileceği mal ve hizmetler belirlenmiştir. Buna göre, idarelerce, ancak 4734 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesinin 3’üncüfıkrası uyarınca Kamu İhale Kurulu tarafından, Kanundan istisna edilen mal ve hizmetler belirlendikten sonra istisna hükmünün uygulanması mümkündür. Şikâyete konu edilen sayaç okuma el terminali malzemelerinin ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde, doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerinden olması nedeniyle istisna kapsamında olmakla birlikte, Kamu İhale Kurulu tarafından istisna kapsamına giren mal ve hizmetler belirlendikten sonra adı geçen idarece hazırlanacak esas ve usuller çerçevesinde istisna kapsamında bir alım gerçekleştirilebilecektir. Doğalgaz karşılığı trampa usulü ile sayaç okuma el terminali malzemeleri alımı ihalesinin 4734 sayılı Kanunun istisnaya ilişkin hükümlerine göre değil, Borçlar Kanunu hükümlerine göre “trampa” usulüyle yapıldığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kanunun 18’inci maddesinde ihale usulleri sayılmıştır. İdarenin 24.11.2003 tarih ve 5007 sayılı yazıda, sayaç okuma el terminali malzemeleri alımı ihalesinin doğalgaz karşılığı trampa usulü ile gerçekleştirildiği belirtildiğinden, anılan Kanun maddesinde belirtilen ihale usullerinden biri olmayan ve ihale mevzuatında öngörülmeyen trampa usulü ile ihale yapılması 4734 sayılı Kanuna ve ihale mevzuatına aykırıdır.

² ² ²

KONU: İdareler 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa uygun ihale yapmadan alım yapabilirler mi?

Karar Tarihi: 03.12.2008

Karar No. 2008/UY.I-4966

Olay Özeti Karar ve Sonuç:

Ş.. Belediye Başkanlığı tarafından 03.04.2008 tarihinde 2886 sayılı Kanunun 35/a maddesi ile yapılan “Kanalizasyon ve Yağmur Suyu Deşarj İnşaatı, İçme Suyu İshale Hattı-Şebeke Onarımı İnşaatı, Arıtma Tesisi İnşaatı, Kilit Parke Taşı İle Yol Kaplama, Kaldırım Refüj Yapılması İnşaatı, Şehir İçi Yolları Kavşak ve Sinyalizasyonlarının Yapılması İşi, Pazar Yeri İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak 16.09.2008 tarih ve 551 sayılı Başkanlık İsteminde;

“Son aylarda ülkemizde bazı belediyelerde belediye yatırımlarını finanse etmek adına icat edilen yeni bir ihale şeklinin, yasal düzenlemelere aykırı bir şekilde uygulamaya konulduğu, kısaca “Gelir Paylaşımına Dayalı İhale” olarak adlandırılan bu ihale şeklinde, yörenin ihtiyaç duyduğu bir takım altyapı ve üst yapı tesislerinin (su arıtma tesisi, kanalizasyon, park. terminal binası, e-Belediye sistemi, vb.) tek bir ihale bünyesinde toplanarak yaptırılmasının öngörüldüğü, …” iddiaları yer almaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nca yapılan inceleme neticesinde;

Belediyelerce 5393 sayılı Kanunun 15’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre içme, kullanma ve endüstri suyu sağlamak; atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak; bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek; kaynak sularını işletmek veya işlettirmenin anılan hükmün ikinci fıkrasına göre imtiyaz yoluyla, Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırk dokuz yılı geçmemek üzere devredilebilmesi mümkün görülmüştür.

Söz konusu hükme göre Belediyelerce sadece içme, kullanma ve endüstri suyu sağlamak; atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak; bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek; kaynak sularını işletmek veya işlettirmenin imtiyaz yoluyla devredilebilmesi mümkün iken 5393 sayılı Kanunun 15’inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen, özel kanunları gereğince belediyeye ait vergi, resim, harç, katkı ve katılma paylarının tarh, tahakkuk ve tahsilini yapmak; vergi, resim ve harç dışındaki özel hukuk hükümlerine göre tahsili gereken doğal gaz, su, atık su ve hizmet karşılığı alacakların tahsilini yapmak veya yaptırmak hususlarının yetki ve imtiyaz yoluyla devrine anılan hükmün ikinci fıkrasında cevaz verilmemiştir.

Bu itibarla söz konusu ihale kapsamında imzalanan sözleşmenin 1’inci maddesinde belirtilen; “İdare tarafından gelir paylaşımına esas; yukarıda belirtilen işlerin yapım işi adı geçen işlerin tamamı sözleşme ve eklerdeki şartlara uygun olarak finansmanı yüklenici tarafından karşılanmak şartı ile gerek belediyemiz kaynakları gerekse kamu kaynakları kullanılmadan hibe yoluyla yapılması kabul ve taahhüt edilmiştir.” şeklindeki hükümden de anlaşılacağı gibi ihale konusu muhtelif işler için idarenin bütçesinden harcama yapılmadığı gerekçe gösterilerek, bu işlerin tek bir ihale kapsamında ve 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre gerçekleştirilmesinin yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki bu işlerin bedelinin %66,6’sına karşılık gelen tutarın belediyenin 25 yıllık gelirlerinden ödenmesi öngörüldüğünden, sözleşmenin 1’inci maddesindeki gerek belediye gerekse kamu kaynağı kullanılmadan bu işlerin hibe yoluyla yapıldığı hükmünün de yanlış olduğu, gerçek durumu yansıtmadığı açıktır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ilgili mevzuat hükümlerine göre yapılması gerektiği halde Kanun kapsamında yapılmayan ve sözleşmesi imzalanan ihalede tespit edilen mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idarenin bağlı olduğu İçişleri Bakanlığına bildirilmesi gerekmektedir.

² ² ²

 

KONU: “Gelir Paylaşımına Dayalı İhale” adı altında Kanun kapsamı dışında ihale yapılması mümkün müdür?

Karar Tarihi: 03.12.2008

Karar No. 2008/UY.I-4966  

Olay Özeti Karar ve Sonuç:

Kurum kayıtlarına alınan dilekçede özetle;

- Bazı belediyelerde belediye yatırımlarını finanse etmek adına icat edilen yeni bir ihale şeklinin, yasal düzenlemelere aykırı bir şekilde uygulamaya konulduğu, kısaca “Gelir Paylaşımına Dayalı İhale” olarak adlandırılan bu ihale şeklinde, yörenin ihtiyaç duyduğu bir takım altyapı ve üst yapı tesislerinin (su arıtma tesisi, kanalizasyon, park. terminal binası, e-Belediye sistemi, vb.) tek bir ihale bünyesinde toplanarak yaptırılmasının öngörüldüğü,

- Bu yatırımların finansmanı için belediye/kamu kaynaklarının hiç kullanılmadığı, finansmanın tamamen ihaleyi kazanan firmaca (genellikle yabancı kaynaklar) sağlandığı, buna karşılık bu işi üstlenecek firmaya belediye içme suyu ve atık su gelirlerinden 30-40 yıl süreyle, belli bir oranda (%50-60 gibi) pay ödenmesi gibi, mevzuatta bulunmayan, son derece muğlak bir ihale ve finansman şeklinin uygulamaya konulduğu,

- Belediye başkanlıklarına bu yolda teklifler götürüldüğü duyumları alınan bu ihale şeklinin ileride yol açabileceği zararları öngörmenin mümkün olmadığı, dolayısıyla bu tür bir ihale uygulamasının önüne geçilmesi gerektiği,

İddia edilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nca yapılan inceleme neticesinde;

İdareler tarafından herhangi bir idari işlemin yapılabilmesi için mutlaka anayasa veya kanunlar tarafından verilmiş bir yetkiye ihtiyaç vardır ve bu yasal dayanak idari işlemin "yetki unsuru"nu oluşturmaktadır. Bu çerçevede idarelerin yapacakları kamu harcamaları ile gelir getirici işlemlerin nasıl ihale edileceği özel mevzuatlarla düzenlenmiş olup, mevzuatta öngörülmeyen bir yöntemle kamu harcaması yapılması veya gelir getirici işlemin ihale edilmesi, idari işlemi "yetki unsuru" yönünden sakat hale getirecektir.

4734 sayılı Kanun kapsamdaki idarelerin Kanunun 4 üncü maddesinde tanımı verilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerini bu Kanunda belirtilen esas ve usullere göre gerçekleştirmeleri zorunlu olup bu çerçevede anılan Kanunun 68 inci maddesinin (a) bendi uyarınca, Kanun kapsamında yer alan mal veya hizmet alımları ile yapım işi ihalelerinin 2886 sayılı kanun kapsamında gerçekleştirilmesine yasal imkân bulunmamaktadır. Kanun kapsamında bulunan idareler tarafından, Kanun hükümlerine uygun olmayan yöntemle alım yapılması ve bu alımlara ilişkin düzenlenen sözleşmeler kural olarak geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmazlar.

5393 sayılı Belediye Kanununun "Belediyenin yetkileri ve imtiyazları" başlıklı 15 inci maddesinin;

(d)       bendinde; özel kanunları gereğince belediyeye ait vergi, resim, harç, katkı ve katılma paylarının tarh, tahakkuk ve tahsilini yapmak; vergi, resim ve harç dışındaki özel hukuk hükümlerine göre tahsili gereken doğal gaz, su, atık su ve hizmet karşılığı alacakların tahsilini yapmak veya yaptırmak,

(e)        bendinde; müktesep haklar saklı kalmak üzere; içme, kullanma ve endüstri suyu sağlamak; atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak; bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek; kaynak sularını işletmek veya işlettirmek,

(f)          bendinde; toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dâhil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek,

(g)              bendinde;  katı  atıkların toplanması, taşınması,  ayrıştırılması,  geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak,

Belediyenin yetki ve imtiyazları arasında sayılmış,

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise; Belediyenin, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği; toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine getirebileceği gibi, toplu taşıma hatlarını kiraya verme veya 67 nci maddedeki esaslara göre hizmet satın alma yoluyla yerine getirebileceği hüküm altına alınmıştır.

…. Belediye Başkanlığınca ihale edilen iş anılan madde hükmü kapsamında değerlendirildiğinde; ihale konusu işlerden Kanalizasyon ve Yağmur Suyu Deşarj İnşaatı, İçme Suyu İshale Hattı-Şebeke Onarım İnşaatı, Arıtma Tesisi İnşaatı işlerinin Danıştayın görüşü ve içişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredilmesine imkân tanınmış olmakla birlikte, Kilit Parke Taşı ile Yol Kaplama, Kaldırım Refuj Yapılması İnşaatı, Şehir İçi Yolların Kavşak ve Sinyalizasyonlarının yapılması İşi, Pazar Yeri İnşaatı İşlerinin imtiyaz yoluyla devredilecek işler arasında sayılmadığı, keza, 5393 sayılı Kanununun 15 inci maddesinin (d) bendinde belirtildiği üzere içme suyu ve atık su gelirinin tahsilinin ihale yoluyla üçüncü kişilere yaptırılması mümkün olmakla birlikte, bu işlerin imtiyaz yoluyla devredilmesinin de öngörülmediği, öte yandan, söz konusu ihale için Danıştay´ın görüşünün alındığına ve İçişleri Bakanlığınca karar verildiğine ilişkin bir bilgiye de rastlanmadığı (kaldı ki yukarıda belirtilen açıklamalar gereğince böyle bir iznin alınmasına hukuken imkân da bulunmamaktadır), ayrıca ihale dokümanında ihalenin 2886 sayılı Kanunun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle ihaleye çıkıldığının belirtildiği  hususları birlikte değerlendirildiğinde, Şarkikaraağaç Belediye Başkanlığınca söz konusu işin 5393 sayılı Belediye Kanununun "Belediyenin yetkileri ve imtiyazları" başlıklı 15 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ihale edilmediği anlaşılmaktadır.

… Belediye Başkanlığınca ihale edilen yapım işlerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmesi zorunlu, harcama gerektiren işlerden olduğu ve bu işlerin her birinin ayrı bir ihale konusu yapılmak suretiyle 4734 sayılı Kanun kapsamında ayrı ayrı ihale edilmesi gerektiği açıktır.

İçme suyu ve atık su gelirinin tahsilinin ihale yoluyla üçüncü kişilere yaptırılması işinin 5393 sayılı Belediye Kanununun "Belediyenin yetkileri ve imtiyazları" başlıklı 15 inci maddesinin (d) bendi gereğince 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre gerçekleştirilmesinde hukuken bir engel bulunmadığında bir tereddüt bulunmamakta ise de, Şarkikaraağaç Belediye Başkanlığınca ihale edilen yapım işlerinin ve içme suyu ve atık su gelirinin tahsilinin bir arada 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35 inci maddesinin (a) bendine göre kapalı teklif usulü ile ihale edilmesinin yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Borçlar Kanununun 20 nci maddesinin l inci fıkrası uyarınca bir sözleşmenin konusunun olanaksız, hukuka veya genel ahlaka aykırı olmasının yaptırımı, kesin geçersizliktir (Butlan). Böyle bir sözleşme, daha yapıldığı sırada (başlangıçta) geçersiz olup, hiçbir sonuç doğurmayacağı gibi, zaman geçmesi, onay ya da onam ile de geçerlilik kazanması hukuken mümkün değildir. Sözleşme kendiliğinden geçersiz olup, bu yönden dava açılmasına da gerek yoktur.

Bu çerçevede, …Belediye Başkanlığınca gerçekleştirilen söz konusu ihalenin yasal dayanağı bulunmadığından iptale tabi olduğu gibi, bu alımlara ilişkin düzenlenen sözleşmelerin de yok hükmünde olduğu ve hukuki sonuç doğurmayacağı değerlendirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ilgili mevzuat hükümlerine göre yapılması gerektiği halde Kanun kapsamında yapılmayan ve sözleşmesi imzalanan ihalede tespit edilen mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idarenin bağlı olduğu İçişleri Bakanlığına bildirilmesine karar verilmiştir. 

 

² ² ²

KONU: İdarelerin, Kanun Kapsamında değil de, kendi iç düzenlemeleri ve kendi Yönetmelikleri doğrultusunda alım yapmaları mümkün müdür?

Karar Tarihi: 08.08.2012

Karar No. 2012/UM.I-3222

                Olay Özeti Karar ve Sonuç:

                G… Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “16 Kalem Porselen Grubu Malzeme Alımı” alımına ilişkin olarak İ…Ltd. Şti.nin, 06.07.2012 tarihli başvuru dilekçesinde özetle;

                 “Söz konusu alımın 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerini ihlal ettiği, alım konusu malzemeye ilişkin doğrudan marka ve ürün kodu belirtildiği (G… Porselen), dağıtıcı olduğu ürünlerle (P….Tic. AŞ ürünlerinin) teklif verebilmelerinin mümkün olmadığı, idarenin eşik değerin altında kalmak için alımı kısımlara böldüğü, idarenin büyük ve devamlı ihtiyacının söz konusu olduğunun şartnameden anlaşıldığı, bundan sonra da aynı şekilde ve ilelebet aynı üretici firmanın ürünlerinin tedarik edilmesinin alımların bir başka üreticiye sürekli kapalı olması sonucunu doğuracağı, idarenin cevap yazısında belirtilen yönetmeliğin 27 ve 29 uncu maddelerinin şikâyet konusu edilen nitelikte bir temin yapma imkânını vermediği, teklif veren firmanın çok olmasının rekabet koşullarını sağlamadığı, bir tek üretici firmanın ürünlerine bağımlı olmanın o firmanın fiyat politikasına bağlı olunacağı anlamına geleceği, idarenin cevap yazısının 3/a bendinde değinilen tüm niteliklerin tedarikçisi oldukları firmalar tarafından sağlandığı, alımın (2012-077)  iptal edilerek yeniden ihaleye çıkılması gerektiği” iddialarına yer verilmiştir.

                Kamu İhale Kurulu’nca yapılan inceleme neticesinde;

                 İdarenin Kuruma gönderdiği anılan yazısı ve ekinde yer alan bilgi ve belgelerden söz konusu alımın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında değil  MSYT 58-2(A) Orduevleri, Askeri Gazinolar ve Sosyal Tesisler Yönetmeliği doğrultusunda yapıldığı anlaşılmıştır.

                Ayrıca 11.04.2003 tarihli ve 2003/DK.D-120 ve 09.01.2012 tarihli ve 2012/DK.D-10 sayılı Düzenleyici Kurul Kararlarında, ayrı tüzel kişilikleri bulunmayan Orduevleri, askeri gazinolar ve sosyal tesisler ile askeri kantinler tarafından yapılacak harcamaların 4734 sayılı Kanun’a tabi olarak gerçekleştirilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.             

                Anılan Kurul kararları çerçevesinde orduevleri, 4734 sayılı Kanun kapsamında olduğundan, bu idareler tarafından gerçekleştirilen alımların da 4734 sayılı Kanunda öngörülen açık ihale usulü ile veya anılan Kanunda belirlenen koşulların bulunması halinde belli istekliler arasında ihale usulü ya da pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi, öte yandan Kanun’un 22 nci maddesinin (d) bendindeki limite kadar olan ihtiyaçları ile aynı maddenin diğer bentlerinde düzenlenmiş olan özel hallere ilişkin ihtiyaçlarını ise ihale yöntemlerine tabi olmadan doğrudan temin yöntemi ile karşılamaları gerekmektedir.

                Her ne kadar G… Müdürlüğünün söz konusu alımı “MSYT 58-2(A) Orduevleri, Askeri Gazinolar ve Sosyal Tesisler Yönetmeliği” kapsamında gerçekleştirdiği anlaşılmış olsa da yukarıda aktarılan gerekçelerle orduevleri tarafından gerçekleştirilen alımların da 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda düzenlenen alım usullerinden biri ile yapılması gerektiği anlaşıldığından, ihtiyacın 4734 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerekirken, mevzuata aykırı olarak MSYT 58-2(A) Orduevleri, Askeri Gazinolar ve Sosyal Tesisler Yönetmelik hükümleri çerçevesinde karşılandığından incelemeye konu alıma ilişkin idare işlemlerinin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

 

² ² ²

 

 

 

KONU: İdarelere bağlı döner sermaye şirketleri hangi şartlarda, aynı idarelerin ihalelerine katılırlar? 

Karar Tarihi: 25.02.2008

Karar No. 2008/UM.Z-886

Olay Özeti Karar ve Sonuç:

…Baştabipliği’nce 12.12.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “…Yılı Diyaliz Sarf Malzeme Alımı ihalesinin 6 ncı ve 7 nci kalemlerine” ilişkin olarak D… Ltd. Şti.’nin 04.02.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda özetle; …Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü’nün, ihalenin asidik bikarbonatlı diyaliz solüsyonu ve bazik bikarbonatlı diyaliz solüsyonu kısımlarında en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekli ile işbirliği yaparak teklif vermesinin mevzuata aykırı olduğu ve bu nedenle ihalelere katılmasının hukuken mümkün olmadığı iddia edilmektedir.

İdarelerin kendi bünyelerinde kurulmuş birimleri niteliğinde bulunan döner sermaye işletmelerinin faaliyet alanları ile sınırlı olmak kaydıyla her türlü iş, mal ve hizmet üretiminde bulunabileceği ve bunların satışı karşılığında elde edilecek kazançların döner sermaye işletmelerinin gelirleri arasında sayılacağı düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu bağlamda anılan yönetmeliklerde belirtilen sınırlar çerçevesinde kalmak şartıyla döner sermaye işletmelerinin ürettiği hizmet veya malı pazarlayabilecekleri ve satabilecekleri açıkça hükme bağlanmıştır. Bu sebeple de istekli veya adayların döner sermaye işletmelerinde ihale konusu hizmeti veya malı üreteceklerini veya doğrudan döner sermaye işletmelerine ihale konusu hizmeti veya malı ürettireceklerini taahhüt etmelerinde ve buna ilişkin bilgilere tanıtım amaçlı hazırlanan dokümanlara konulmasında hukuken bir engel bulunmamaktadır.

 

² ² ²

 

                KONU: Kamu personeline yemek yardımı yapmak için ihale yapılabilir mi?

Karar Tarihi: 02.02.2010

Karar No. 2010/UH.I-398

Olay Özeti Karar ve Sonuç:

T.İdaresi tarafından 10.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa Tabi Memur Personeline 2500 Kalorilik Öğle Yemeği Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak M.K. A.Ş.’nin 17.12.2009 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda özetle; ihaleye sunmuş oldukları teklifin “bilânço ile iş hacmini gösteren belgelerin noter onaylı olmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif dosyası içinde sunmuş oldukları söz konusu belgelerin “aslı gibidir” ibaresi taşıyan noter onaylı belgeler olduğu, kaldı ki ihale ilânında bu belgelerin yeminli mali müşavir/serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı örneklerinin de sunulabileceğine ilişkin düzenleme bulunduğu, bu anlamda sunmuş olduklar belgelerin mevzuata uygun olduğu iddia edilmektedir.

Kamu İhale Kurulu’nca yapılan inceleme neticesinde;

Başvuruya konu ihalenin adının, “657 sayılı Kanuna tabi memur personele 2500 kalorilik öğle yemeği alımı” ihalesi olduğu ve idari şartnamenin 54.1.7’nci maddesinde yer alan yemek hizmetinin manyetik kart, çipli kart veya yemek çeki ile yapılan ödemeler şeklinde alınacağına ilişkin düzenleme göz önüne alındığında, idarenin memur personeline yapacağı yemek yardımını mevzuatın öngördüğü şekilde ayni olarak yapmak yerine, nakdi yardım niteliğinde olan para temsili araçlarla yapma amacıyla ihaleye çıktığı anlaşılmaktadır.

Belediye personeline yapılacak yemek yardımları 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 212’nci maddesi hükümlerine tabidir. Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde yer alan hükümler göz önünde bulundurulduğunda, 657 sayılı Kanuna tabi Belediye memurlarına yapılacak yiyecek yardımının nakit para ve para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilmesi şeklinde yapılmasının mümkün bulunmadığı gerekçeleri ile ihalenin iptaline karar verilmiştir.

² ² ²

 

 

KONU: Personel istihdamı alımı anlamına gelecek alımlar Kanun kapsamında ihale edilmesi mümkün müdür ?

Karar Tarihi: 22.03.2007

Karar No. 2007/UH.Z-1074

Olay Özeti Karar ve Sonuç:

S… Başkanlığı’nca 29.01.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Sağlık Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak P…M… Ltd. Şti.’nin 05.03.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; yapılan ihalenin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmiştir.

Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan inceleme neticesinde;

İdari şartnamenin 2’nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı “Sağlık Hizmet Alımı” olarak belirtilmiş olup, ihale konusu hizmetin türü ve miktarı maddesinde ise; “ekli listedeki sağlık elemanları 11 ay çalıştırılacaktır” düzenlemesi yapılmıştır. İhale ilânının 2’nci maddesinde; “ihale konusu hizmetin niteliği, türü ve miktarı 8 hekim, 1 diş hekimi, 2 tekniker-teknisyen, 4 laborant, 6 hemşire-sağlık memuru, 1 yüksekokul mezunu hemşire” alımı olarak belirtilmiştir.

İdarece ihale ilânı ve dokümanında yapılan düzenlemelerden; ihale konusu işin 11 ay süresince 8 hekim, 1 diş hekimi, 2 tekniker-teknisyen, 4 laborant, 6 hemşire-sağlık memuru, 1 yüksekokul mezunu hemşireden oluşan toplam 22 sağlık personeli teminine yönelik olduğu, sağlık personeli ve yardımcı sağlık personelinin hizmet satın alınması yoluyla çalıştırılması işi olduğu görülmektedir.

Şikâyete ilişkin açıklamanın değerlendirilmesi neticesinde başvuruya konu ihaleyi yapan Belediyenin kanunla kendisine tanınan sağlık tesisi açma ve işletme yetkisini, “Sağlık Hizmeti Satın Alma” adı altında ihale yöntemiyle kullanmaya çalıştığı anlaşılmaktadır.

İhale konusu iş ihale dokümanında tanımlandığı haliyle, hekim, hemşire, sağlık memuru ve laborant gibi sağlık personeli istihdamı niteliğinde olup, 4734 sayılı Kanunda yapılan hizmet tanımına uygun olmadığından ihale edilmek suretiyle temini mümkün değildir.

Diğer taraftan, 5393 sayılı Belediye Kanunu´nun “Belediyelerin Görev ve Sorumluluklarını” düzenleyen 14’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendinde; “… sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; … “ hükmüne yer verilmiş olup, yürürlükteki mevzuat çerçevesinde belediyelerin her türlü sağlık tesisini açabileceği ve işletebileceği gibi sağlıkla ilgili destek hizmetlerini üçüncü şahıslara gördürebileceği açıktır. Ancak, başvuruya konu ihale ile, sağlıkla ilgili destek hizmetleri satın almanın ötesinde, “Sağlık Hizmeti Satın Alma” adı altında personel istihdamı alımı ihale edilmektedir ki, bu haliyle Belediye Kanunu ile belirlenen mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmadığı anlaşılmıştır.

² ² ²

 

KONU: Yapılan her ihale 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılmak zorunda mıdır?

Karar Tarihi: 18.04.2011

Karar No. 2011/UH.I-1340

Olay Özeti Karar ve Sonuç:

S… Termik Santrali İşletme Müdürlüğü tarafından 03.02.2011 tarihinde ile yapılan “1.Ünite Soğutma Kulesi Sirkülasyon Hattının Yaklaşık 3140 M²’lik (±%20) İç Kısmının Kumlanarak Epoksi Boya İle Kaplanması İşi” ihalesine ilişkin olarak N… Y… İnşaat Nak. ve B… Ltd. Şti.’nin 07.04.2011 tarihli başvurusunda özetle;

Müvekkilleri firma ile idare arasında akdedilmiş olan ihale konusu işe ilişkin sözleşmenin firmanın sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu gerekçesiyle feshedildiği ancak müvekkilleri firmanın Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borcunun yeniden yapılandırılmış bir borç olduğu, bu durumun ise sözleşmenin feshini gerektirmediği, bu sebeple fesih kararının iptal edilmesi, iptal edilmeyecek ise, geçici ve kesin teminat tutarlarının müvekkil firmaya geri ödenmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Yapılan inceleme özetle; söz konusu alımın 4734 sayılı Kanunun üçüncü maddesinin (g) bendi kapsamında yapılan bir ihaleye ilişkin olduğu tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalenin anılan Kanun kapsamında olmadığı tespit edilmiştir. Bununla birlikte, söz konusu başvuru, sözleşmenin feshi işlemine yönelik olup, ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan ihale sürecine ilişkin idari işlemlere yönelik olmadığı da görülmektedir. Bu itibarla, bahsi geçen ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Sonuç olarak, 4734 Sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

² ² ²

 

KONU: Bedeli bağış ile karşılanan iş, Kanun Kapsamında ihale edilmemesi mümkün müdür?

Karar Tarihi: 08.08.2012

Karar No. 2012/UY.III-3185

                Olay Özeti Karar ve Sonuç:

                D… Müdürlüğü tarafından 31.05.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “D… Merkez Deliktaş Anaokulu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak M.A.’nın 04.07.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda özetle; ihale işlemlerinin mevzuata aykırı olduğu belirtilmiştir.

                Kamu İhale Kurulu’nca yapılan inceleme neticesinde;

                Akçaova Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden “Aydın İli Çine İlçesi Akçaova Beldesine Lise Binası Yapımı İnşaatına Ait Aydın Valiliği ile Hayırsever Arasında Düzenlenen Protokol”ün 5 inci maddesinin (syf-33) “Hibecinin Mükellefiyetleri;

          a) Hayırsever proje bedeli olan 750.000,00 TL-yi Akçova Belediyesinin Çine İlçesi T.C. Ziraat Bankası Şubesindeki Lise yapımı için açılan TR … nolu hesaba yatırmak.

           b) Okulun yapım işi Hayırseverin verdiği ödenek ile Milli Eğitim Müdürlüğünün koordinesinde Akçaova Belediyesince yürütülecektir. İnşaat yapımında kalan eksik işler Akçaova Belediyesi tarafından tamamlanacaktır.

          Madde 6- Hibecinin hakları;

          a)İnşaa edilecek okul binasına … ismi verilecektir.”şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

 

           Verilen bilgiler çerçevesinde, şikâyetçinin sunmuş olduğu iş deneyimini gösterir belgenin, hayırsever H.K. tarafından okul inşaatının yapımında kullanılmak üzere Akçaova Belediyesine şartlı bağışta bulunulduğu, okulun yapım işinin Hayırseverin verdiği ödenek ile Milli Eğitim Müdürlüğünün koordinesinde ve Akçaova Belediyesince yürütüldüğü, yapım işine ait sözleşmenin yüklenici M.A. ile Akçaova Belediyesi arasında yapıldığı, hakediş ve ödemelerin Belediye tarafından gerçekleştirildiği, bu durumda başvuru sahibi istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin geçerli olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

                Diğer yandan, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Kanunun kapsamı” başlıklı 3.1.3 üncü maddesinde yer alan açıklamalardan anlaşılacağı üzere,  idarelere Kanun kapsamı dışındaki kişilerin tasarrufunda bulunan kaynaklardan yapılacak şartlı bağışlarda, bağış şartlarının 4734 sayılı Kanunun uygulanmasını olanaksız hale getirmesi halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışına çıkabileceği, ancak hayırsever H.K. tarafından okul inşaatının yapımında kullanılmak üzere Akçaova Belediyesine verilen şartlı bağışta okul inşaatının yapımı ihalesine ilişkin usul şartının bulunmadığı, bu durumda okul yapımı inşaatının Akçaova Belediyesi tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilmesi gerektiği halde bu usulün dışına çıkıldığı, konunun değerlendirilmek üzere İçişleri Bakanlığına bildirilmesi gerektiği düşünülmektedir.

                Sonuç olarak, mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, M.A.’nın teklifi değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

 

 

² ² ²

 

 

 

KONU: 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılması mümkün olmayan ihale var mıdır?

Karar Tarihi: 21.03.2011

Karar No. 2011/UM.II-1064

Olay Özeti Karar ve Sonuç:

G… Belediye Başkanlığı tarafından 11.10.2010 tarihinde takas usulü ile yapılan “G… Belediyesine İş Makinası Alımı” takas ihalesine ilişkin olarak İ… G…’nin 08.03.2011 tarihli itirazen şikâyetinde özetle;

10 maddelik ihale ilânının 04.10.2010 tarihli ve 540 sayılı yerel …. gazetesinde yayınlandığı, 1 adet Mitsubishi marka 1989 model MG 430 şanzıman ve motoru arızalı 25.000 TL muhammen bedelli greyder ile ihalesi yapılmadan 1 adet Mitsubishi marka 1995 model MG 500 greyderi G…. Belediye Başkanı A… G…’nin takas edilerek teslim aldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerini ihlal ederek takas usulü ile iş makinesinin alım ihalesini yaptıkları, ihaleye fesat karıştırıldığı, ekonomik ömrünü tamamlamış ikinci el greyderin kamu kurum ve kuruluşlarına alınamayacağı hususunda açık hüküm bulunduğu halde kanun hükümlerinin uygulanmadığı, G…. Belediye Başkanı sayın A… G…. ve personel hakkında gerekli yasal işlemlerin yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Şikâyete konu ihalenin 04.10.2010 tarihinde yayınlanan ….. (….540 sayılı) yerel gazetesinde yayınlanan ihale ilânında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun ilgili maddelerince G…. Belediyesine ait 1 adet Greyder ikinci el 1 adet greyderle takas edilecektir…...ihale 11.10.2010 Pazartesi günü saat 14:00’da G….. belediyesi toplantı salonunda encümen üyelerinden oluşan ihale komisyonunca yapılacaktır…” ifadelerinin yer aldığı, dolayısıyla şikâyete konu “iş makinesi (greyder)” takas ihalesinin Devlet İhale Kanunu ile yapıldığı, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihale olmadığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalenin anılan Kanun kapsamında olmadığı anlaşıldığından ve kapsamda yer almayan bu ihalede idarenin kararına karşın yetkili idare mahkemesine başvurulması gerektiğinden 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin 10’uncu fıkrasının (c) bendi gereğince; başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

² ² ²

 

KONU: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki bir alım, istisna kapsamına alınabilir mi?

Karar Tarihi: 20.10.2008

Karar No. 2008/UM.I-4282

Olay Özeti Karar ve Sonuç:

… Bölge Müdürlüğü tarafından 11.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “11 Adet İleri Korumaların Elektrikli Hale Dönüştürülmesinin Yaptırılması İşi” ihalesine ilişkin olarak E.-S. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; işin mal alımı olarak ihaleye çıkılmasına rağmen yapım işi olarak ve istisna alımı kapsamında yapıldığı yönünde iddia söz konusu olmuştur.

İhale konusu işe ilişkin teknik şartnameler incelendiğinde, ihale konusu işin elektrikli kırmızı ile yeşil sinyal veren istasyon konsolundan kumanda edilen ileri koruma sinyali tertiplerinin kurulması işi olduğu görülmektedir. Bir işin yapım işi sayılabilmesi için “işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartname gerektirmesi, yapım müteahhidinin uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade malzeme, makine ve ekipman girdisinin ağırlıklı olduğu işlerden olması ve istisnalar dışında, fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi gereğinin bulunması” gerekmektedir. Bu itibarla ihale konusu işin yapım işi olduğu anlaşılmıştır.

Yine idare tarafından anılan iddiaya ilişkin verilen cevapta söz konusu işin 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında olduğu ve TCDD Mal ve Hizmet Alımı Yönetmeliğine göre ihaleye çıkıldığı belirtilmektedir. Aynı husus idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 43’üncümaddesinde de düzenlenmiştir.

Kurulun 29.05.2008 tarih ve 2006/DK.D-91 sayılı Kararı ile …Müdürlüğüne bazı mal ve hizmet alımı türlerinde istisna tanınmıştır. Bu istisna konuları incelendiğinde “Hemzemin geçit korumaları tertibatı ve malzeme alımları (Hizmet ile birleştiğinde yapım işine dönüştürülmemek kaydıyla)” için istisna tanındığı görülmektedir.

Ne var ki ihale konusu iş yapım işine dönüştüğünden ihalenin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılması gerekirken yapılmadığı tespit edilmiştir. Sonuç olarak; İhaleye yapım işi olarak çıkılması gerekirken mal alımı olarak çıkıldığı, 4734 sayılı Kanun kapsamında ihalenin gerçekleştirilmesi gerekirken ihaleye istisna kapsamında çıkıldığı, tespit edilmiştir.

² ² ²

KONU: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer almayan idarenin yaptığı ihale hakkında Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir mi?

Karar Tarihi: 26.12.2011

Karar No. 2011/UH.II-4358

Olay Özeti Karar ve Sonuç:

T… Güçlendirme Vakfı tarafından yapılan “İDEF 2013 11. Uluslararası Savunma Sanayi Fuarı” ihalesine ilişkin olarak İ…A.Ş.vekili Av. N.A.’nın 14.11.2011 tarihli dilekçe ile başvuruda özetle;

Tekliflerinin, şirket adreslerinin bazı belgelerde farklı göründüğü, C.. Holding bünyesinde yer aldıkları ve anılan holdingle aralarında muvazaalı iş ortaklığının bulunduğu, kira kontratlarında devir ile ilgili hükümlerin eksik olduğu, bazı salonların deprem açısından can güvenliği performansını sağlamadığı, mali yapıları ile mesleki yeterliklerinin diğer istekliye göre daha zayıf olduğu gerekçeleriyle haksız yere reddedildiği, ayrıca ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılması gerekirken bu şekilde yapılmadığı, ihalenin iptali gerektiği” iddialarına yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nca yapılan incelemeler neticesinde;

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. Kamu İhale Kurulunun 19.12.2011 tarih ve 2011/DK.D-242 sayılı Kararıyla; T… Güçlendirme Vakfının 4734 sayılı Kanun kapsamında olmadığı karar altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

² ² ²

 

KONU: Elektrik ihtiyaçları ihale edilerek alınmak zorunda mıdır?

Karar Tarihi: 17.06.2011

Karar No. 2011/DK.D-105

Olay Özeti Karar ve Sonuç:

                Kanunun 2 nci maddesinde, Kanun kapsamında bulunan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin, bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmıştır.

İdarelerin, elektrik enerjisi temin yönteminin, idarenin “serbest olmayan tüketici” ya da “serbest tüketici” olmasına göre belirlenmesi gerekmektedir. Elektrik piyasasında gerçek veya tüzel kişilerin serbest tüketici niteliği kazanmalarına ilişkin olarak yapılacak uygulamalara dair usul ve esaslar, Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Bu Yönetmelik, gerçek veya tüzel kişilerin hangi koşullarda serbest tüketici olabileceklerini, serbest tüketiciler ile elektrik enerjisi ve/veya kapasite satma yetkisi bulunan lisans sahibi tüzel kişilerin hak ve yükümlülükleri ile uygulamaya ilişkin kuralları kapsamaktadır. Serbest tüketici olan idarelerin elektrik ihtiyaçlarını 4734 sayılı Kanun çerçevesinde mal alımı ihalesi olarak temin etmeleri gerekmektedir.