Yüklenicilere kamu sözleşmelerini fesih hakkı getiren torba yasa teklifi TBMM'ye sunuldu! Tasarıdaki eksik ve tereddütlü hususlar nelerdir?





Kamu ile iş yapan yüklenicilerin uzun zamandır beklediği, tamamlanamayan projelerin yükümlülük getirilmeden, kamuya devredilmesini öngören düzenlemenin de yer aldığı torba yasa teklifi, 30 Kasım 2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunuldu. Torba Yasa teklifinin 32’nci maddesi aşağıdaki gibidir:

MADDE 32- 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri

GEÇİCİ MADDE 4- 30.06.2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılan (3. Üncü maddesindeki istisnalar dahil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğü girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin yazılı başvurusu ve idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması koşulu hariç fesih ve devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Sözleşmesi feshedilen ve sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir.

Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerinin alınması şarttır. Bu kapsamada düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.”

Torba Yasa Teklifinin 32’nci maddesiyle;

  • Devam eden sözleşmelerin, girdi fiyatlarında beklenmedik artış olması durumunda, Yüklenicinin 60 gün içerisinde İdareye başvurması ve İdarenin bu başvuruyu onaylaması koşuluyla feshedilmesine veya devredilmesine imkân tanınıyor.
  • Kamu ile iş yapan yüklenicilerin ekonomik güçlükleri gerekçe göstererek sözleşmelerin fesih edilmesi yönündeki talepleri de dikkate alınıyor.
  • Sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkenin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen, yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı veriliyor.
  • Belirtilen hususlar kapsamında, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na yukarıda yer verilen geçici maddenin ilave edilmesi planlanıyor.

Ancak Torba Yasa teklifinde 32’nci madde  ile getirilmesi planlanan hükümlerdeki eksik veya anlaşılması güç olan hususlar tarafımızdan aşağıda sıralanmıştır:

  • Tasfiye edilen işin yüklenicisinin, aynı işin ikmal işi ihalesine katılıp, katılamayacağı,
  • Tasfiye edilen işin yeniden ihaleye çıkılmasının hangi ihale usulü ile yapılacağı,
  • Tasfiyesi yapılan işin yeniden ihaleye çıkılıncaya kadarki sürede bakım, onarım, işçilik ve garanti şartlarının kim tarafından ve nasıl sağlanacağı,
  • İşin tasfiye edilinceye kadarki varsa gecikme cezası ve fiyat farkı uygulamalarının ne şekilde olacağı,
  • İşi tasfiye eden yükleniciye iş deneyim belgesi verilip verilmeyeceği,   
  • Tasfiye edilen işin yeniden ihaleye çıkılması halinde aradaki fiyat farkının kamu kaynaklarından ne şekilde karşılanacağı,
  • Maliyetlerin artması nedeniyle sözleşmeyi devretmek isteyen bir yüklenici için sözleşmenin yapılmasındaki güçlükler, sözleşmeyi devralmak isteyen yüklenici adayı için de geçerli olacağından, İdarelerin bu yöndeki takdir yetkisi ne şekilde kullanmaları gerektiği,
  • Sözleşmenin tarafı tüm İdarelerin uygulama birliği veya standardı ne şekilde sağlayabileceğidir.

Yukarıda belirttiğimiz hususların giderilmemesi halinde, gerek yükleniciler gerekse sözleşmenin tarafı İdareler ve kamu yararı aleyhine olumsuzluklar yaşanacağı değerlendirilmektedir.

Anılan torba yasa teklifinin TBMM tarafından kabul edilip, Resmi Gazetede yayımlanmasını müteakip ayrıca konu hakkında bilgilendirme yapılacaktır. 30.11.2018   (Detaylı Bilgi İçin KILIÇ HUKUK OFİSİ ile iletişime geçiniz.)