Hazine ve Maliye Bakanlığı; Kamu Sözleşmelerinin Tasfiye, Devir ve Süre Uzatılması Kapsamındaki Uygulama Esaslarını, Yayınlandı





 

Bilindiği üzere, 17.01.2019 tarihli ve 7161 sayılı Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa SÖZLEŞMELERİN TASFİYESİ VEYA DEVRİ başlıklı Geçici 4 üncü maddesi eklenmiştir. Söz konusu maddede;

31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz”  hükmüne yer verilmiştir.

 

T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı da; kamu sözleşmelerinin tasfiye, devir ve süre uzatılması kapsamındaki uygulamaların ne şekilde olacağı ile ilgili UYGULAMA ESASLARINI 13.02.2019 tarihinde yayınlandı. Buna göre özetle;

 

1-YÜKLENİCİLER NE YAPACAK?  

 

Yükleniciler, 19.01.2019 – 19.03.2019 tarihleri arasında ve her durumda 19.03.2019 tarihi mesai saati bitimine kadar anılan maddede belirtilen koşullar çerçevesinde, sözleşmenin tarafı olan idarelere başvurularını yapacaklar.

Başvurusunu yapan kamu yüklenicisi için herhangi bir ek belge ve bilgi sunması talep edilmemiştir.

 

2- İDARELER NE TÜR İŞLEM YAPACAK?

4735 sayılı Kanunun Geçici 4 üncü maddesi uyarınca kurum ve kuruluşlar talep yazılarını Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığına hitaben gönderecekler.

 

Hazine ve Maliye Bakanlığınca gönderilecek talep yazıları;

  • İhaleyi yapan Bakanlık (merkez ve taşra birimleri) veya bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlar, döner sermaye kuruluşları, kamu iktisadi kuruluşları, fonlar, doğrudan ve dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunulan her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler için Bakanlığınız (Strateji Geliştirme Başkanlığı),
  • Herhangi bir Bakanlığın bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin en üst yöneticisi,
  • İl özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı,
  • Belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı,

tarafından iletilecektir.

 

Sözleşmenin tasfiye, devir ve süre uzatılması kapsamında talepte bulunulan İdareler;

  • Belirtilen sürede yapılmayan başvurularla ilgili Hazine ve Maliye Bakanlığından görüş talep edemeyecek,
  • Hazine ve Maliye Bakanlığına gönderecekleri yazıda; imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelip gelmediğini ve bu artışların sözleşmenin sürdürülebilirliğini etkileyip etkilemediğini veya ne ölçüde etkilediğini belirtecek,
  • Talep yazısında belirtilen işe ilişkin sözleşmenin fotokopisi ile ilgili Bilgi Formu (Aşağıda Çizelge-1), görüş talep edilen her bir iş için ayrı ayrı doldurularak yazı ekinde gönderilecek,
  • Yüklenicinin tasfiye, devir, süre uzatımına ilişkin taleplerini, bu taleple ilgili olarak idarenin olumlu veya olumsuz değerlendirmesini gerekçesini de içerecek şekilde iletecek,
  • Süre uzatımı talebinin idarece olumlu karşılanması halinde ne kadar süre uzatımının verilmesinin öngörüldüğü de belirtilecektir.

 

Çizelge-1 (İdareler Tarafından Doldurularak, Hazine ve Maliye Bakanlığına Gönderilecek Olan Bilgi Formu)

İHALE BİLGİLERİ

İdare Adı

 

İhale Adı

 

İhale Türü

 

İhalenin kapsamı (4734 sayılı Kanun veya istisna kapsamında ise madde

bendi ve var ise istisnaya ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı adı, Yönetmelik

vb. düzenlemeler adı)

 

     Yüklenici adı

 

İhale kayıt numarası (İKN)

 

İhale tarihi

 

Yüklenici teklifinin aşırı düşük teklif kapsamında olup olmadığı

 

SÖZLEŞME BİLGİLERİ

Sözleşme tarihi

 

İlk sözleşme bedeli

 

Toplam sözleşme bedeli

 

Fiziki ve/veya nakdi gerçekleşme oranı ve tahakkuka bağlanan hakediş tutarı

 

İşin süresi ve varsa süre uzatımları dâhil işin bitim tarihi

 

Yükleniciye başvuru tarihinden önce süre uzatımı verilip/ verilmediği,

Verildi ise Süresi

 

Fiyat farkı öngörülüp öngörülmediği, öngörülüyor ise sözleşmesinde yer alan

fiyat farkı formülü

 

Geçici kabulün yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise tarihi

 

Cezalı çalışılıp çalışılmadığı, çalışılıyor ise süresi ve toplam ceza tutarı

 

GEÇİCİ 4. MADDE BİLGİLERİ

     Yüklenicinin idareye başvuru tarihi

 

    Yüklenicinin talebi (tasfiye, devir, süre uzatımına ilişkin talepleri)

 

    Yüklenicinin talebine ilişkin bilgi ve belgeler

 

    Yüklenicinin talebine ilişkin idarenin görüşü

 

    Devir talebi varsa, sözleşmeyi devralması öngörülen yüklenici bilgileri

 

    Varsa yüklenicinin devam eden diğer işlerine ilişkin bilgiler (sayı, tutar, İKN)

 

    Sözleşmenin tarafı olan idareye ilişkin iletişim bilgileri

 

DİĞER BİLGİLER

İdare bu kısımda varsa yukarıda istenen bilgiler dışında, önemli gördüğü diğer bilgilere yer verecektir.

 

 

 

3- MALİYE BAKANLIĞI NE TÜR İŞLEM YAPACAK?

 

  • Belirtilen şartları taşımayan görüş talepleri ile ilgili olarak Hazine ve Maliye Bakanlığınca değerlendirme imkânı olamayacağından, ilgili idareye “Değerlendirme Yapılamadı” şeklinde görüş bildirilecek,
  • Genel yazının yayımı tarihinden önce Hazine ve Maliye Bakanlığına intikal eden talep yazıları, dikkate alınmayacak, Hazine ve Maliye Bakanlığının belirlediği kurallar çerçevesinde yenilenerek tekraren Strateji Geliştirme Başkanlığına gönderilmesi halinde işleme konulacaktır.

 

 

4- SONUÇ:

Sözleşmelerin tasfiyesi, devri ve uzatılmasını içeren Kanun 18.01.2019 tarihinde yayınlandı. Kanunun uygulanacağı süre ise sadece 60 gün! Ancak bu Kanuna ait Uygulama Esasları 13.02.2019 tarihinde yayınlanmıştır!  Yani neredeyse 60 günlük sürenin bitmesine bir aylık bir süre bulunmaktadır! Bu durum birçok işlemin, eksik ve hatalı yapılmasına neden olacaktır. Ayrıca Uygulama Esaslarında, belirli bir standart uygulama da belirlenmediği gibi, birçok husus muallakta bırakılmıştır!

Şöyle ki:

  • İdarelerce 18.01.2019 tarihinden beri alınan yüklenici talepleri, yeniden ve baştan işletilmesini gerekecektir.
  • İhale sözleşmesi gibi önemli hususlarda İdarelerin iş yükü daha da artacak, Yükleniciler nezdinde “Kamu Güvenirliği” sorgulanır hale gelecektir.
  • Ayrıca hangi sözleşmelerin hangi kriterlere göre tasfiye edileceği yönünde Uygulama Esaslarında belirli bir standart uygulamaya yer verilmemiştir! Örneğin aynı İdareye iş yapan iki yükleniciden birisinin sözleşmesi fesih edilirken, diğerinin devam ettirilme durumu bulunmaktadır. Yani “Eşit Muamele İlkesinin” ne şekilde uygulanacağı belli değildir!
  • Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünü aldıktan sonra, İdarenin bu görüşün aksi yönde karar verip, veremeyeceği de belirtilmemiştir. Ya da İdarenin olumsuz görüşüne rağmen Bakanlık olumlu görüş bildirirse ne tür işlem yapılacağı da belli değildir!
  • İdarelerin değerlendirmesi, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün alınması ve sözleşmelerle ilgili nihai kararın verilmesi sürecinin ne zaman bitirilmesi gerektiği de belirtilmemiştir! Değerlendirme sürecinin uzaması halinde, mali olanaksızlıklar içerisindeki yüklenicilerin durumu daha da zorlaşacaktır! Keza gecikilerek yürürlüğe giren Kanunun bir an önce uygulanmaması, faydasından çok zarara neden olacağı değerlendirilmektedir.

 

Yukarıdaki belirsizlikler, birçok kamu yüklenicisinin Mahkemeler nezdinde haklarını aramasına sebep olacaktır. 13.02.2019  

 

(Detaylı bilgi için KILIÇ HUKUK OFİSİ ile iletişime geçiniz.)