TASFİYE KANUNU KAPSAMINDA, TALEPLERİ REDDEDİLEN YÜKLENİCİLER NE YAPMALI? 30 GÜNLÜK HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE NE ZAMAN BAŞLIYOR?



 

1.Tasfiye Kanunu olarak bilinen Kanunun, uygulamaya sokulmasının nedeni neydi?

7161 sayılı  “Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” 18 Ocak 2019 tarih ve 30659 sayılı Resmi Gazetede yayımlandı. Kamu ihalelerine girip sözleşme imzalayan yükleniciler bu kanuna “TASFİYE KANUNU” adını verdiler. Çünkü

  • 2018-2019 yıllarında ABD Dolar kuru ve enflasyon öngörülenden daha fazla arttı,
  • Sözleşme girdi maliyetleri aşırı derecede yükseldi,
  • Yükleniciler her hakedişinde, enflasyon oranında zarara uğramış oldu.

Bu katlanılması güç durumdan kurtulmanın çareleri İktidar Sahiplerine söylendi. Beklenti ise Ek Fiyat Farkı Kararnamesi ile yüklenicilere enflasyon oranında ek fiyat farkı verilmesi yönündeydi. Ancak İktidar Sahipleri, yüklenicilere Fiyat Farkı vermek yerine Kamu Yüklenicilerine;

  • Sözleşmelerini bir başka yükleniciye devretme,
  • Sözleşmelerini tasfiye etme veya
  • Sözleşme sürelerini uzatma hakkı veren,

 18 Ocak 2019 tarihli bu Kanunu yayımladılar. Yükleniciler kısaca bu Kanuna,  “TASFİYE KANUNU” adını verdiler!

 

2.Tasfiye Kanunu olarak bilinen Kanunun içeriği neydi?

Tasfiye Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa aşağıdaki geçici madde ile eklenti yapıldı:

“Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri

GEÇİCİ MADDE 4- 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.”

Yani 4735 sayılı Kanuna eklenen Geçici 4’üncü madde aşağıdaki değişiklikleri yapmaktaydı:

  • Düzenlemeden, 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği 18 Ocak 2019 tarihi itibarıyla devam eden ve imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmiş sözleşme sahibi  yükleniciler yararlanacaktı!
  • Düzenlemeden yararlanmak isteyen yükleniciler, bu maddenin yürürlüğe girdiği 18 Ocak 2019 tarihinden sonraki 60 gün içinde tasfiye, devir veya süre uzatımı için idareye (sözleşme makamına)  yazılı olarak başvuracaklardı!  
  • Yüklenicilerin 60 gün içerisinde İdarelere yazılı başvurusu üzerine, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünü  alınacak ve  idare de onay verirse  sözleşme  feshedilip tasfiye edilebilecek, devredilebilecek veya süre uzatımı verilecekti.
  • Sözleşmenin devri halinde, sözleşmeyi devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak, ancak devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmayacaktı.
  • Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmayacaktı.
  • Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilecekti.
  • Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilecekti.
  • Sözleşmenin feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacaktı.
  • Yüklenici, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirleri alacaktı.
  • Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacaktı.

3.Tasfiye Kanunu kapsamında İdarelere başvuru yapan Yüklenicilere, ne tür cevaplar veriliyor?

Müvekkil Şirketlerle yapılan görüşmeler sonucu ortaya şu sonuçlar çıktı:

  • Tasfiye, Devir veya Süre Uzatımı talepli başvurulara, İdarelerce olumlu veya olumsuz yönde görüş verilerek, Hazine ve Maliye Bakanlığına bu talepler iletildi!
  • Hazine ve Maliye Bakanlığı ise kendi kriterlerine göre değerlendirme yaparak çoğu başvuruya, herhangi bir gerekçe yazmadan, olumsuz yönde cevap verdi!
  • İdareler ise yapılan başvurulara “Sözleşmenin Tasfiyesi/Devri/Süre Uzatımı Uygundur” şerhi koymuş olsalar dahi, Bakanlığın olumsuz görüşü karşısında, çaresiz duruma düştüler! Çoğu İdare ise Bakanlığın görüşü doğrultusunda görüş değiştirip, Tasfiyesi/Devri/Süre Uzatımı başvurularına olumsuz yönde görüş bildirdi!

4.Tasfiye, Devir veya Süre Uzatımı talebi reddedilen yüklenici ne yapmalı? 30 Günlük Hak Düşürücü Süre Ne Zaman Başlıyor?

Öyle görülüyor ki, Tasfiye Kanunu hem İdarelere hem de Yüklenicilere 6 ay zaman kaybettirdi. Buna rağmen gelinen noktada somut çözüm bulunamadı. Sorunlar sadece 31 Mart Yerel Seçimlerinden sonraya ertelenmiş oldu. Yani sorunların çözümü yine, Türk Yargısına bırakıldı.

Bu kapsamda; Tasfiye, Devir veya Süre Uzatımı Talepleri reddedilen yüklenicilerin önünde iki hal tarzı bulunmaktadır. Bunları aşağıda sıralamak mümkündür:

a) İdari İşlemin İptali Kapsamında Dava Açılması

İdarelerin yaptıkları işlemler kapsamında hak ihlallerine uğrayan Yüklenicilerin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu ve İvedi Yargılama Usulü kapsamında 30 gün içerisinde dava açmaları gerekmektedir.  İdarenin nihai kararını verdiği belgenin, Yükleniciye ulaştığı 30 günlük süre içerisinde, İdare Mahkemeleri nezdinde dava açılmalıdır. Bu süre hak düşürücü süre olup, geçirilmemesi gerekmektedir.

b) Uğranılan Zarar Kapsamında Sözleşmenin Uyarlanması veya Feshi Talebiyle Dava Açılması

Aşırı ifa güçlüğü 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 138 ve 480’nci maddelerinde düzenlenmiştir. Yani sözleşme imzalanırken önceden tahmin edilemeyen durumların ortaya çıkması halinde yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme veya fesih hakkını talep edebilir.  Bu tür davalar ise sözleşmenin uygulaması süreci ile ilgili olduğu için Adli Yargıda açılması gerekmektedir.

 

5. Sonuç:

Tasfiye Kanunu adıyla anılan 7161 sayılı  Kanun, girdi maliyetlerindeki öngörülemeyen yükselmeden, yüklenici firmaları korumak için TBMM tarafından 18 Ocak 2019 tarihinde çıkarıldı. Ancak gerek Hazine ve Maliye Bakanlığı gerekse Kamu İdareleri yetkilerini, binlerce Yükleniciyi mağdur edecek yönde kullandı! Bu durum; “Devletin Güvenirliği” ve “Eşit Muamele” ilkelerine uymamaktadır. Keza Bakanlığın gerekçe ileri sürmeden bazı talepleri kabul etmesi, bazılarını ise reddetmesi, Hukuk Devleti ilkesi ile örtüşmemektedir. Bu kapsamda tüm mağdur edilen Yüklenicilerin; süresi içerisinde hak aramaları yani taleplerine olumsuz yönde cevap verilen yüklenicilerin öncelikle 30 gün içerisinde İdari Yargı nezdinde dava açmaları gerekmektedir.  24.07.2019

(Detaylı bilgi için KILIÇ HUKUK OFİSİ ile iletişime geçiniz.)

 



Geri Dön