Cumhurbaşkanı’nın 1548’inci kararı, 18.09.2019 tarihli ve 30892 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi! Böylece MSB alımları, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi olmadan yani; ilansız, pazarlık yapılarak, ihale yetkilisince 3 kişiden oluşturulacak alım komisyonları eliyle ve Kamu İhale Kurumu denetimi dışında yapılabilecek!
Bilindiği üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi olmayan ihalelere İstisna alımı denilmektedir. Bu Kanun’un İstisnalar başlıklı 3’ncü maddesinin (b) bendi; (Değişik: 20/11/2008-5812/1 md.) Savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine (Ek ibare: 2/7/2018-KHK-703/171 md.) Cumhurbaşkanı veya ilgili bakanlık tarafından karar verilen veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hallerle ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri,,,… Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” hükmündedir.
1-MSB İğneden İpliğe Tüm alımları, İstisna Alımı Kapsamına Dâhil Etti!
Cumhurbaşkanlığı Kararıyla; MSB (Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü ve Tersaneler Genel Müdürlüğü ile bağlıları hariç) tarafından;
- Savunma ve güvenlikle ilgili silah, mühimmat ve diğer harp malzemeleri, sistem, araç-gereç, makine, teçhizat, yapım ve bunlarla doğrudan ilgili her türlü alımları,
- Savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine Bakanlık tarafından karar verilen veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hallerle ilgili olan alımları,
- Beslenme, malzemeli yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti, giyim, kuşam, ibate ihtiyaçlarına ilişkin alımları,
- Akaryakıt İkmal ve NATO POL Tesisleri İşletme Başkanlığının, 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamındaki görevleri ve ihtiyaçlarına ilişkin alımları,
- Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı alım usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilmeyen alımlarda bu Karar uygulanacak. 2/7/1953 tarihli ve 6095 sayılı Kuzey Atlantik Andlaşması Teşkilatı Müşterek Enfrastrüktür Programı Gereğince Türkiye’de Yapılacak İnşa ve Tesis İşlerine Dair Kanun kapsamında yapılacak işlerde uygulanacak usul ve esaslar ise NATO kural ve uygulamaları çerçevesinde gerçekleştirilecek.
- Ancak bu kararın dahi uygulanmayacağı istisnai durumlara da yer verilmiştir. Örneğin, Türk Silahlı Kuvvetlerine sınır ötesinde veya terörle mücadele harekâtında verilen her türlü görev kapsamında yurt içinde veya yurt dışında ihtiyaç duyulan alımlar, bu Karara tabi olmaksızın alınacak Bakan onayına istinaden Bakanlıkça veya diğer kamu kurum ve kuruluşları vasıtasıyla tedarik edilecek veya yaptırılacak.
Özetle, güvenlik ve gizlilik kılıfına sokularak; yemek hizmet alımından çorap alımına, inşaat bakım onarımından, bina yapımına kadar tüm alımlar istisna kapsamında yapılacak!
2-Önemli Alımları “İhale Komisyonları” yerine, “Alım Komisyonları” Yapacak! Komisyonlardaki Sayı ve nitelik düşürüldü!
Karar kapsamında yapılacak kamu alımları, Alım Komisyonlarınca yapılacak! Alım Komisyonu biri başkan olmak üzere, en az birinin alım konusu işin uzmanı olması şartıyla, en az üç ve tek sayıda kişiden oluşacak ve yedek üyeler de dâhil olmak üzere ihale yetkilisi tarafından görevlendirilecek.
Oysa 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde, alım yapan komisyonların adı “İhale Komisyonu” olup, bu komisyonlar; biri başkan en az 5 ve tek sayıda kişiden oluşmaktaydı! Ayrıca İhale Komisyonunun en az ikisi işin uzmanı olurdu!
3-Alım Yapılacak Firmaları Komisyon Yerine, İhale Yetkilisi Belirleyecek! Alım da İlansız Pazarlık veya Doğrudan Temin Olarak Yapılacak!
Bu Karar kapsamında uygulanacak alım usulü pazarlık usulü olacak. Pazarlık usulünde; davet edilecek istekliler ihale yetkilisince belirlenecek ve davet edilecek istekli sayısı ivedi veya zorunlu haller dışında (3) üçten az olamayacak. Bu usulde ilan/duyuru yapılmaması esas olacak. İlan/duyuru yapılmaksızın istekliler doğrudan teklif vermeye davet edilecek. Teklif veren isteklilerde sayı sınırı aranmayacak.
Doğrudan temin alımlar, Usul ve Esasların 13 üncü maddesinde belirtilen hallerde yapılabilecek.
Oysa, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde, esas alım usulleri Açık İhale ve Belli İstekliler Arası İhale Usulleridir. İlanın yapıldığı ihalelerde, daha çok katılım olduğu, rekabetin sağlanıp, kamu kaynaklarının uygun şartlarda harcandığı bilinmektedir! Pazarlık İhalelerinde ise daha az kırım oranı olmakta, keyfi uygulamalar ile yolsuzluk riski artmaktadır! Yani adrese teslim alım yapılmasına zemin hazırlanmaktadır.
4- Serbest Piyasaya Kapalı Alımların Artması Yönünde Hükümler Getirildi!
Karar ile birlikte; alımı yapan İdare bünyesinde bulunan veya İdare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler ihalelere katılabilecektir.
Bu durum, İdarenin serbest piyasa yerine, kendi bünyesindeki tüzel kişilerden alım yapmasını dolayısıyla da rekabete aykırı işlemlerin artmasına neden olabilecektir! Yani MSB ihtiyacını doğrudan piyasadan almayacak, dernek, vakıf vb. piyasadan aldığı ihtiyaçları, üzerine kendi kârlarını da koyarak satacaklar! Bu tür uygulamalar Belediye İktisadi Teşekküllerinde de görülmekte olup, oldukça büyük zararlarının olduğu da bilinmektedir!
5-Teminatsız İhale ve Sözleşme Yapılması; Firmaların Sözleşmeye Olan Sadakat ve Bağlılığını Zayıflayacaktır!
Alınan karar ile geçici ve kesin teminat alınıp alınmayacağı dokümanda belirlenecek. Teminat alınması halinde, geçerlilik süresi ve bu Karara uygun olarak yerine getirilecek yükümlülükler dışında, 4734 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda belirlenen hükümler uygulanacaktır.
Bu husus, 4734 sayılı Kanun Kapsamında yapılan ihale ve sözleşmelerde, teminatın İdarede tutulması ile istekli ve yüklenicilerin sözleşmeye olan bağlılıkları ve sadakati sağlanmaktadır. Oysa getirilen bu hükümlerle, İdarenin alım ve sözleşme sürecini yönetmesi daha da zorlaşacaktır.
6- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamındaki Hükümlerin Devamı Niteliğinde de Kararlar Bulunmaktadır.
Cumhurbaşkanlığının kararında, 4734 sayılı Kanunun uygulamasından alınan gerekli ve önemli uygulamalar da bulunmaktadır. Bu kapsamda;
- 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde belirtilenler doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde alımlara katılamayacak.
- Alımlarda, Türk Lirası üzerinden teklif alınması esas olacak. Ancak, zorunlu hallerde yabancı para birimleri üzerinden teklif alınabilecek. Bu husus dokümanda belirtilecektir.
- Türk Lirası esas alınarak yapılan alımlarda, onay belgesinde veya dokümanda belirtilmesi kaydıyla, 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre fiyat farkı verilebilecek. Alımlarda esas alınacak para birimi yabancı ülke para birimi olduğunda fiyat farkı verilmeyecek. Ancak, Kararın 13 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince yapılan alımlarda onay belgesinde belirtmek kaydıyla fiyat farkı verilebilecektir.
- Anahtar teslimi götürü bedel alım yapılan yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle alım yapılan mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar olan oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve alım dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilecek.
- Yerli istekliler ve yerli malı ile ilgili hususlarda, 4734 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uygulanacaktır.
- Yasak fiil ve davranışlarla ilgili hususlarda, 4734 ve 4735 sayılı kanunlarda yer alan hükümler uygulanacak. Ancak, doğrudan temin ile yapılan alımlarda yasaklama hükümleri uygulanmayacaktır.
- Sözleşmenin devri, sözleşmenin feshi ve ortak girişimlere ilişkin işlemlerde, 4734 ve 4735 sayılı kanunlarda belirtilen hükümler uygulanacaktır.
7- Kamu İhale Kurumu’na bu Karara göre yapılan alımlarda KİK Payı aktarılmayacak.
Bu kararla birlikte, yapılan alımlarda Kamu İhale Kurumu geliri alınmayacaktır.
8- Yüklenicilere Ödenen %5 Bedel Uygulamasında, Hizmet Alımlarındaki Oran Düşük Tutulmuştur!
Sözleşme bedelinin %80’inden (hizmet alanlarında %70’inden) daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorunda olacak. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i (hizmet alımlarında %70’i) ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenecek.
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME:
MSB yıllardır gizlilik ve güvenlik nedeniyle alımlarının büyük bir bölümünü İstisna kapsamında yapmaktaydı. Ama Kamu İhale Kurumu istatistiklerinden de anlaşıldığı üzere, bu alım, son bir yıldır %88 oranına çıkmış durumda. Yani MSB alımlarının sadece %12 kısmı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ve Kamu İhale Kurumu denetimine tabi!
Alınan kararlarla birlikte; MSB’nin yemek hizmet alımı dahil, iğneden ipliğe tüm alımlarının istisna kapsamında ve İlansız Pazarlık Usulü ile yapılacağı anlaşılmaktadır! Bu durum, beraberinde çok büyük sorunlar da getirmektedir. Şöyle ki;
- Alımı yapan İdare bünyesinde bulunan veya İdare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler ihalelere katılabilecek olmasının idarelerin güvenirliği ve rekabet açısından sorunlar yaratacaktır. Bu düzenleme ile OYAK vb. kuruluşlar eliyle tüm ihtiyaçların karşılanmasına zemin hazırlanmış olacak, rekabet ve serbest piyasa ilkeleri rafa kaldırılmış olacaktır.
- Pazarlık usulünde ilan/duyuru yapılmamasının esas kabul edilmesinin, Kararın 5 inci maddesinde belirtilen “..ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” temel ilkeleri ile çelişmektedir. Aynı zamanda her idari işlemin sebep unsuru olması gereken “kamu yararı” ilkesinin mahkemeler tarafından denetlenmesi imkânsız hale gelecek, yapılan ihaleler hukuki denetimden kaçırılacaktır.
- İhalelerde geçici ve kesin teminat alınıp alınmayacağı hususunun İdarenin takdirine bırakılması, haksız rekabeti artıracak, yüklenici firmaların sözleşmeye olan sadakatle iş yapma isteğini zayıflatacak, böylece Borçlar Hukukunun temel ilkesi olan “sözleşmeye bağlılık ilkesi” zedelenmiş olacaktır.
- Pazarlık ve Doğrudan Temin Alımları, yolsuzluk riskinin en fazla olduğu alım türleridir. Bu alımlar, en güvenilir kurum olan MSB’nin kurumsal kimliğini zayıflatabilecektir.
- Pazarlık ve Doğrudan Temin alımlar, kırım oranı en az olan yani Kamuya en pahalıya mâl olan alımlardır! MSB’nin tüm alımlarının 4734 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkarılması, büyük çapta kamu zararına da neden olacaktır!
- MSB alımlarının Kamu İhale Kurumu denetimi dışına çıkarılması, kamuoyu denetimi ve şeffaflık ile rekabet hususunda zafiyet ortaya çıkaracaktır.
- Ayrıca kararda, isteklilerin şikayet başvurusu yapma hakkının bulunmaması nedeniyle, ihale sürecinde muhtemel sorunların çözümüne yönelik hangi yöntemin kullanılacağının belirlenmemesi de, hak arama güvencesinin zayıflatıldığı anlamına gelmektedir.19.09.2019 (Detaylı bilgi için KILIÇ HUKUK OFİSİ ile iletişime geçiniz.)