Adli Sicil Kaydının Kamu İhalelerine Katılım Üzerindeki Etkisi: Bir Kamu İhale Kurulu Kararının Analizi
1. KİK kararlarının konusu (Özet)
Kamu ihalelerinde adli sicil kaydı, özellikle ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi aşamasında önem kazanır. Ancak her adli sicil kaydı, her mahkûmiyet veya her ceza kararı ihaleye katılmaya engel değildir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m.10/e bakımından belirleyici ölçüt, mahkûmiyetin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde kesinleşmiş olması ve mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanmasıdır. Bu nedenle idarelerin yalnızca adli sicil kaydının varlığına bakması yeterli değildir. Gerekçeli mahkeme kararının içeriği, suçun işleniş biçimi, mesleki faaliyetle bağlantısı ve TCK m.53 kapsamındaki hak yoksunluğu sonuçları birlikte incelenmelidir.
İncelenen Kamu İhale Kurulu kararında, şirket ortağı ve müdürü hakkında TCK m.184 kapsamında “imar kirliliğine neden olma” suçundan mahkûmiyet bulunmasına rağmen, fiilin kişinin kendisine ait tarla vasfındaki taşınmaz üzerinde kendi kullanımı için yaklaşık 80 m² ruhsatsız bağ evi yapması şeklinde gerçekleştiği tespit edilmiştir. Kurul, bu fiilin şirketin mesleki faaliyeti kapsamında işlenip işlenmediğini, değerlendirmiştir. (Bk: Kamu İhale Kurulu’nun 09.10.2024 tarihli ve 2024/UY.II-1278 sayılı kararı)
2. Somut uyuşmazlığın gelişimi
Karara konu ihale, Yatırım İzleme Müdürlüğü tarafından yapılan “Karakol Binası Yapım İşi” olup, başvuru sahibi B… Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır. İdare tarafından anılan istekli sözleşmeye davet edilmiştir. Firma, sözleşmeye davet kapsamında istenen belgeleri süresi içinde idareye sunmuştur.
Buna rağmen idare, şirket ortağı ve müdürü Seyit K…’ın adli sicil kaydını gerekçe göstererek sözleşme imzalamamış; teklifin değerlendirme dışı bırakılacağını, geçici teminatın gelir kaydedileceğini ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibiyle sözleşme imzalandığını bildirmiştir.
Ancak adli sicil kaydına konu mahkûmiyet, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.184 kapsamında “imar kirliliğine neden olma” suçudur. Mahkeme kararında; kişinin … ilçesinde tarla vasfındaki taşınmaz üzerinde, kendi kullanımı için yaklaşık 80 m² ruhsatsız yapı inşa ettiği belirtilmiştir. Ceza ertelenmiş, TCK m.53/1-e kapsamında bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi meslek veya sanatın serbest meslek erbabı ya da tacir olarak icrasından yoksun bırakılma yönünde hak yoksunluğu uygulanmamıştır. Bu durumu idare, sözleşme imzalamaya engel görmüştür.
Kılıç İhale Sözlüğü’nde “ihale dışı bırakılma”, Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen şartlara aykırılık nedeniyle ihaleden elenme şeklinde açıklanmakta; bu kavramın idari ve cezai yaptırım sonuçları doğurabileceği belirtilmektedir. (Bk: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/ihale-disi-birakilma )
3. Kamu İhale Kurulu’nun aldığı karar hangi yönde oldu?
Kurul, 4734 sayılı Kanun m.10/e hükmü ile Kamu İhale Genel Tebliği m.17.5’teki açıklamaları birlikte değerlendirerek, mahkûmiyetin mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığının somut olay bakımından araştırılması gerektiğini vurgulamıştır.
Kurulun değerlendirmesine göre, kişinin kendi arazisinde kendi kullanımı için ruhsatsız bağ evi yapması; şirketin mesleki faaliyeti kapsamında yürütülen bir yapım işi, kamu taahhüdü, ihale konusu iş veya ticari inşaat faaliyeti olarak kabul edilemez. Bu nedenle mahkûmiyet, 4734 sayılı Kanun m.10/e kapsamında “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkûmiyet hali” olarak değerlendirilememiştir.
Kurul ayrıca, TCK m.53/1-e kapsamında meslek veya ticaretin icrasından yoksun bırakılma sonucunun uygulanmamış olmasını da dikkate almıştır. Böylece teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. Kılıç Hukuk’un yaralama suçundan hüküm giyen kişilerin ihalelere katılması sorununa ilişkin incelemesinde de mahkûmiyetin beş yıllık süre, kesinleşme ve mesleki faaliyet bağlantısı yönünden birlikte değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir.
Nihayetinde Kurul, başvuru sahibinin iddialarında haklı olduğunu değerlendirerek 4734 sayılı Kanun m.54/11-b uyarınca düzeltici işlem belirlenmesine karar vermiştir. 4. Kurul kararı kapsamında firmaların almaları gereken tedbirler nelerdir?
Bu karar, kamu ihalelerine katılacak firmalar için yalnızca bir adli sicil yorumu değil, sözleşmeye davet aşamasında uygulanacak bir kontrol listesini de oluşturur. Bu kapsamda firmaların, ihale öncesinden sözleşme imzasına kadar aşağıdaki tedbirleri alması uygun olacaktır.
4.1. Şirket yetkililerinin adli sicil durumu ihale öncesinde kontrol edilmelidir
Firmalar, özellikle sözleşmeye davet aşamasında sorun yaşamamak için şirket türüne göre adli sicil kaydı ibrazı gerekebilecek kişileri önceden belirlemelidir. Kamu İhale Genel Tebliği m.17.5.3’e göre tüzel kişilerde adli sicil belgesi ibraz edecek kişiler şirket türüne göre değişmektedir.
Tablo-1: Adli sicil kaydı kontrol edilecek kişiler
Şirket / İstekli Türü | Adli sicil kaydı kontrol edilecek kişi |
Gerçek kişi istekli | Gerçek kişinin kendisi |
Limited şirket | Şirket müdürü, şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortaklar |
Anonim şirket | Yönetim kurulu üyeleri; yönetim kurulu üyesi olmasa da şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortaklar |
İş ortaklığı | Her ortak bakımından ilgili şirket türüne göre yetkili kişiler |
Kooperatif | Yönetim kurulu üyeleri |
Adli sicil kaydında mahkûmiyet görülüyorsa, firma bu kaydı tek başına yeterli kabul etmemelidir. Mutlaka mahkemenin gerekçeli kararı temin edilmeli; suçun hangi fiille işlendiği, fiilin şirketin faaliyet alanı veya ihale konusu iş ile bağlantısı, kararın kesinleşme tarihi ve varsa hak yoksunluğu sonuçları incelenmelidir.
Tablo-2: Gerekçeli kararda kontrol edilmesi gereken hususlar
Kontrol edilecek hususlar ve sorulacak sorular | Kontrolün önemi ve aranacak hususlar |
Mahkûmiyet hangi suçtan alınmıştır? | Her suç ihale dışı bırakma nedeni değildir; 4734 m.10/e mesleki faaliyet bağlantısı aranmalıdır. |
Karar kesinleşmiş mi? | Beş yıllık süre, mahkeme hükmünün kesinleştiği tarih esas alınarak değerlendirilir. |
Fiil mesleki faaliyetten mi kaynaklanıyor? | Kararın en önemli noktası budur. İşin uzmanı hukukçulardan ve ihale danışmanlarından görüş alınmalıdır. |
TCK m.53/1-e kapsamında hak yoksunluğu var mı? | Meslek veya ticaret icrası yönünden temsil ve sözleşme yapma engeli araştırılmalıdır. İşin uzmanı hukukçulardan ve ihale danışmanlarından görüş alınmalıdır. |
4734 m.11 veya m.17 kapsamında ayrı bir yasaklılık hali var mı? | Terör, örgütlü suç, rüşvet, ihaleye fesat gibi durumlar ayrıca değerlendirilmelidir. |
Tablo-2’de özetlendiği üzere, firmalar adli sicil kaydına dayanak fiili somut olarak sınıflandırmalıdır. Fiil şirketin yürüttüğü bir kamu taahhüdü, özel sektör sözleşmesi, mesleki hizmet, ticari faaliyet veya ihale konusu işle ilgiliyse ihaleye katılım mümkün olmayabilir. Buna karşılık, kişinin kişisel hayatına ilişkin ve şirketin mesleki faaliyetiyle bağlantısı kurulamayan fiiller, her durumda ihale dışı bırakma nedeni kabul edilmez.
Bu ayrım özellikle yapım işi yapan firmalar bakımından önemlidir. Bir inşaat şirketi yetkilisinin kendi kişisel taşınmazında ruhsatsız bağ evi yapması ile şirketin kamuya karşı taahhüt ettiği bir yapım işinde ruhsat, proje, teknik şartname veya meslek kurallarını ihlal etmesi aynı hukuki sonuçları doğurmayabilir.
5. Sonuç ve değerlendirmemiz
Kamu İhale Kurulu kararı, kamu ihalelerine katılan firmalara; “Her adli sicil kaydı ihaleye katılım engeli oluşturmaz…” yaklaşımı getirmiştir. Keza 4734 sayılı Kanun m.10/e kapsamında ihale dışı bırakma sonucuna gidilebilmesi için mahkûmiyetin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde kesinleşmiş olması ve mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanması gerekir.
Somut olayda şirket müdürü ve ortağı hakkında imar kirliliğine neden olma suçundan mahkûmiyet kaydı bulunmakla birlikte, fiilin kişinin kendi arazisinde kendi kullanımı için yaptığı ruhsatsız bağ eviyle ilgili olduğu anlaşılmıştır. Kurul, bu fiili şirketin mesleki faaliyeti kapsamında değerlendirmemiş; bu nedenle teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesini mevzuata aykırı bulmuştur. Bu yaklaşım, idarelerin adli sicil kayıtlarını doğrudan ihalede değerlendirme dışı bırakma aracı olarak kullanamayacağını; mahkeme kararının içeriğini ve mesleki faaliyet bağlantısını ayrıca değerlendirmek zorunda olduğunu göstermektedir.
Bu karar kapsamında firmalar, her adli sicil kaydı nedeniyle ihalelere katılımdan imtina etmemelidir. Adli sicil kaydı, gerekçeli mahkeme kararı ve ihale mevzuatı birlikte incelenmelidir. Suçun türü, fiilin işleniş biçimi, kararın kesinleşme tarihi, mesleki faaliyet bağlantısı, TCK m.53 kapsamındaki hak yoksunlukları ve şirket temsil yetkisi ayrı ayrı kontrol edilmelidir.
Ancak ihaleye katılmak isteyen firmaların, somut dosyanın niteliğine göre ihale mevzuatına hâkim hukukçulardan ve ihale danışmanlarından ölçülü ve bilgilendirici nitelikte destek alması, önem arz eder.
Av. Işıl KILIÇ EROL
Kamu İhale Sözleşmeleri Uzmanı
Av. Vasfiye Gül AÇIKEL
Kamu İhale Hukuku
1. Kamu İhale Kurulu’nun 09.10.2024 tarihli ve 2024/UY.II-1278 sayılı kararı.
2. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu.
3. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu.
4. Kamu İhale Genel Tebliği.
6. Kılıç Hukuk, “Kamu İhalelerine Katılımda Adli Sicil Kaydının Önemi”: https://www.kilichukuk.org/Makale/kamu-ihalelerine-kat%C4%B1l%C4%B1mda-adli-sicil-kayd%C4%B1n%C4%B1n-%C3%B6nemi
7. Kılıç Hukuk, “Yaralama Suçu Nedeniyle Hüküm Giyen Kişilerin İhalelere Katılma Sorunu”: https://www.kilichukuk.org/Makale/-yaralama-sucu-nedeniyle-hukum-giyen-kisilerin--ihalelere-katilma-sorunu
8. Kılıç İhale Sözlüğü, “İhale dışı bırakılma”: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/ihale-disi-birakilma
9. ihale.tv, “İdareye E-Şikayet ve Kamu İhale Kurumuna E-İtirazen Şikayet Başvurusu Nasıl Yapılır?”:https://www.ihale.tv/video/4734-sayili-kamu-ihale-kanunu-ve-uygulamalari/idareye-e-sikayet-ve-kamu-ihale-kurumuna-e-itirazen-sikayet-basvurusu-nasil-yapilir
10. ihale.tv, “İhale Suçları ve Yasaklamalar” video kategorisi: https://www.ihale.tv/video/ihale-suclari-ve-yasaklamalar
May
