Demonstrasyon İşlemleri, KİK Tarafından Denetlenebiliyor mu?
Giriş
İhale süreçlerinin temel kamu ihale ilkelerine ve hukuka uygun yürütülebilmesi için ihale konusu mal veya hizmetin ihale dokümanında yer alan teknik özellikleri karşılar nitelikte olup olmadığının tespiti oldukça önemlidir. Özellikle tıbbi cihaz alımları, yazılım veya bilişim sistemleri, laboratuvar malzemeleri alımı, güvenlik sistemleri vb. konulu mal veya hizmet alımı ihalelerinde, ihaleyi gerçekleştiren idareler tarafından isteklilerden demonstrasyon talep edilmektedir. Demonstrasyon uygulaması, teklif edilen mal veya hizmetin ihale dokümanında yer alan teknik yeterlilikleri sağlayıp sağlamadığının idareler tarafından fiziken test edilmesidir. Uygulamada, idarelerin demonstrasyon işlemlerini yerine getirme biçimleri ihale mevzuatı ve hukukun genel ilkeleri bakımından hukuki uyuşmazlıkların meydana gelmesine sebep olmaktadır. Demonstrasyon işlemlerine karşı isteklilerin şikâyet, akabinde Kamu İhale Kurumuna karşı yaptıkları itirazen şikayet başvurularında ise KİK demonstrasyon işlemlerini denetlemekten kaçınmakta, bu işlemleri idarelerin takdir yetkisi olarak değerlendirmektedir.
1. Demonstrasyon İşlemlerinde Karşılaşılan Sorunlar
Mal veya hizmet alımı ihalelerinde, özellikle de tıbbi cihaz alımları, yazılım veya bilişim sistemleri, laboratuvar malzemeleri alımı, güvenlik sistemleri vb. ihalelerde, ihaleyi gerçekleştiren idareler isteklilerden demonstrasyon talebinde bulunmaktadır. Bu demonstrasyon işlemlerindeki amaç, sözleşmede belirtilen mal veya hizmetin, ihale dokümanında belirtilen standartlara ve özelliklere uyup uymadığının fiilen görülerek, test edilmesidir.
İhaleyi gerçekleştiren İdarelerin demonstrasyon talebinin hukuki dayanağı; 4734 sayılı Kanunun Temel İlkelerinde belirtilen eşit muamele, rekabet ve saydamlık ilkeleri çerçevesinde değerlendirme yapmak ve ihale dokümanında belirtilen teknik şartlara uygunluğu denetlemektir. Lakin uygulamada, ihaleyi gerçekleştiren İdareler, bu takdir yetkisini yasal mevzuata dayanmadan keyfilik kapsamında kullanabilmektedir. Örneğin İdareler, demonstrasyonu gerçekleştirirken, subjektif değerlendirmeler yapabilmekte, tek bir firmaya avantaj sağlayacak şekilde bu işlemi uygulayabilmekte, kayıt altına almadan değerlendirmelerde bulunabilmekte veya teknik şartnamede istenen kriterleri sağlamayan mal veya hizmeti kabul ederek teknik şartnameyi fiilen değiştirebilmektedirler. Bu tür uygulamalar, 4734 sayılı Kanunda belirtilen rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.
İhaleyi gerçekleştiren İdareler tarafından yukarıda örnek verilen usulsüzlüklerle demonstrasyon işlemlerinin yapıldığı diğer istekliler veya ilgililer tarafından fark edildiğinde ise şikâyet, ardından Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmaktadır. KİK’in bu tür itirazen şikâyet başvurularına yönelik kararları ise demonstrasyon işlemlerinin ihaleleri gerçekleştiren İdarelerin takdirinde olduğu yönünde olup, başvurular Kurul tarafından reddedilmektedir.
2. Hukuki Değerlendirme
Demonstrasyon işlemlerinin KİK tarafından incelenmemesi; kamu ihale mevzuatına, emsal Danıştay Kararlarına, İdari Yargılama Usulü Kanunu’na ve Anayasa’ya aykırıdır.
T.C. Anayasa’nın 125’inci maddesinde, idarelerin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olacağı net bir şekilde belirtilmiştir. Yine T.C. Anayasa’nın 2’inci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu, bu nedenle de idari işlemlerin keyfilikten uzak, denetime elverişli ve hukuka bağlı şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği bağdaşmaktadır. Ayrıca, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2’inci maddesinde idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları bakımından denetleneceği düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanun’un Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56. Maddesi; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. …Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler." hükmünü amirdir!
4734 sayılı Kanunun 53. Maddesindeki;
“a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.
b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:
1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.” hükümleri uyarınca Kamu İhale Kurumu, ihale sürecindeki işlemlerin mevzuata uygun ve doğru şekilde yapılıp yapılmadığını eksiksiz inceleme konusunda görevli ve yetkili kılınmıştır.
Yukarıda açıklanan Anayasa ve Kanun maddeleri ile kamu ihale mevzuatı kapsamında görülmektedir ki, ihaleyi gerçekleştiren idarelerin yapmış olduğu demonstrasyon işlemlerinin itirazen şikâyete konu edilerek KİK tarafından incelenmemesi ve idarelerin takdir yetkisine bırakılması, kamu ihaleleri için oldukça önemli olan demonstrasyon işlemlerinin denetime açık olmadığı şeklinde hukuka aykırı bir uygulama yaratmaktadır.
3. Kamu İhale Kurulu ile Danıştay’ın Farklı Yaklaşımları
Danıştay’ın emsal bir kararında; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, itirazen şikâyetin incelenmesi sürecinde Kamu İhale Kurumu’nun teknik konularda uzman kişi veya kuruluşların görüşüne başvurması zorunlu olmadığı, gerekli görülen hâllerde bu yola başvurulabileceği, bununla birlikte somut olayda, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği anestezi cihazının Teknik Şartnamede öngörülen bazı kriterleri karşılamadığı yönünde somut, ciddi ve teknik inceleme gerektiren nitelikte olduğunun değerlendirildiği, davacı tarafından ileri sürülen hususların, cihazın kullanım kılavuzunda yer alan teknik veriler üzerinden yapılacak bir karşılaştırma ile anlaşılabilecek nitelikte olduğu, bu nedenle yeniden numune incelemesine gerek bulunmaksızın uzman kişi veya kuruluşlarca yapılacak teknik inceleme ile iddiaların açıklığa kavuşturulabileceğini belirtmiştir. Bu durumda Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından teknik inceleme yaptırılmadan, yalnızca demonstrasyon işlemlerinin idare tarafından yürütülmüş olmasına dayanılarak başvurunun reddedilmesi hukuka uygun görülmemiştir.
Danıştay, iddiaların teknik nitelikte olması nedeniyle bilirkişi veya uzman incelemesi yapılması suretiyle değerlendirilmesi gerektiği, bu yapılmadan sorumluluğun yalnızca demonstrasyonu gerçekleştiren idareye ait olduğu gerekçesiyle başvurunun reddedilmesinin hukuka uygun olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Bu nedenle dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının hukuka aykırı olduğu ve ilk derece mahkemesinin davanın reddi yönündeki kararında da hukukî isabet bulunmadığına yönelik karar vermiştir.
Sonuç olarak Danıştay, temyiz istemini kabul ederek ilk derece mahkemesi kararını bozmuş ve dava konusu Kamu İhale Kurul kararının iptaline karar vermiştir. (Danıştay 13. Dairesi'nin E. 2017/3112 K. 2018/967 T. 13.3.2018 sayılı Kararı.)
Bir diğer Danıştay’ın emsal Kararında; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yürütülen ihale süreçlerinde tekliflerin değerlendirilmesinin, kanun, ikincil mevzuat ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun şekilde gerçekleştirilmesinin zorunlu olduğu, ihale dokümanının ayrılmaz parçası olan İdari Şartnamede demonstrasyon işlemlerine ilişkin düzenlemelerin bağlayıcı olduğu kabul edilmektedir.
Dava konusu olayda, ihale dokümanında yer alan İdari Şartnamenin 47. maddesinde demonstrasyon işlemlerinin İstanbul ilinde bulunan bir sağlık tesisinde yapılacağı düzenlenmiş olmasına rağmen, daha önce alınan Kamu İhale Kurulu kararı doğrultusunda demonstrasyon işleminin yeniden gerçekleştirilmesi aşamasında bu düzenlemeye uyulmadığı tespit edilmiştir. Demonstrasyon işleminin, ihale dokümanında öngörülen yer yerine, ihaleyi yapan İdarenin binasında ofis ortamında gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.
Mahkeme tarafından, ihale dokümanında yer alan demonstrasyon düzenlemesinin bağlayıcı olduğu ve tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin işlemlerin kesinleşmiş ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yürütülmesinin zorunlu bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle demonstrasyon işleminin ihale dokümanında öngörülen yer dışında gerçekleştirilmesi hukuka aykırı kabul edilmiştir.
Bu gerekçelerle, demonstrasyon işleminin ihale dokümanına aykırı şekilde yürütülmesi nedeniyle ihale sürecinde gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerinin ve buna dayalı olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmış ve dava konusu işlemin iptaline karar verilerek, ihale dokümanına aykırı yapılan demonstrasyon işlemine yönelik itirazen şikâyet başvurusunu reddeden Kamu İhale Kurul Kararını iptal eden İdare Mahkemesinin kararı onanmıştır. (Danıştay 13. Dairesi'nin E. 2020/2917 K. 2020/3102 T. 11.11.2020 sayılı Kararı.)
4. Sonuç ve Değerlendirme
Tıbbi cihaz alımları, yazılım veya bilişim sistemleri, laboratuvar malzemeleri alımı, güvenlik sistemleri vb. konulu mal veya hizmet alımlarında, idare tarafından isteklilerin teklif ettiği mal veya hizmetlerin ihale dokümanına teknik olarak uygun olup olmadığını tespit edebilmesi için demonstrasyon uygulaması oldukça önemli bir süreçtir. Demonstrasyon işlemleri, 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerinin ihale sürecinde uygulanması açısından da oldukça önemlidir. Bununla birlikte mevzuatta demonstrasyon işlemlerinin detaylıca düzenlenmemiş olmasından dolayı ihaleyi gerçekleştiren idarelerin takdir yetkisini oldukça geniş kullanarak denetlenemez sonuçlara ulaşıldığı bu nedenle de istekliler nezdinde hak kayıplarına yol açtığı görülmektedir.
Hak kaybına uğrayan isteklilerin ise önce idareye şikâyet başvurusu ardından Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusu yapması sonucunda, KİK’in kararlarında demonstrasyon işlemlerine karşı itirazların genellikle değerlendirilmediği, yapılan itirazen şikâyet başvurularının idarelerin takdir yetkisi gerekçesiyle reddedildiği görülmektedir. Danıştay’ın emsal kararları; KİK’in demonstrasyon işlemlerine karşı itirazen şikayet başvurularının uzman kuruluşlar veya bilirkişi incelemesi neticesinde sonuçlandırılması yönündedir. Yapılan itirazen şikayet başvurularının uzman kişilerce inceletilmemesi halinde, eksik inceleme söz konusu olacağından KİK kararlarının iptal edilebileceği yönündedir.
Tüm bu nedenlerle Kamu İhale Kurumu’nun, Türkiye’de oldukça önemli bir yere sahip olan mal ve hizmet alım ihalelerinde demonstrasyon işlemlerinin ilgili mevzuat gereğince bilirkişiler, uzman veya akademik kuruluşlar tarafından yapılacak inceleme sonucunda denetlemesi, idarelere bu alanda takdir yetkisini sınırlı olarak tanıması gerekmektedir.
Av. Işıl KILIÇ EROL
Kamu İhale Sözleşmeleri Uzmanı
Kaynaklar:
Mar
