1. Giriş
Atıl olan kamu taşınmazlarının ekonomiye kazandırılması, sürdürülebilir kalkınma açısından önem arz eder. Bu kapsamda Hazine taşınmazları, irtifak hakkı ve kullanma izni gibi sınırlı ayni haklar yoluyla yatırımcılara sunulmaktadır. Bu model, mülkiyet devri olmaksızın kullanım hakkı sağlayarak kamu yararı ile yatırımcı menfaatini dengeler. 

Kamu taşınmazlarının değerlendirilmesinde en önemli araçlardan biri, mülkiyet devri olmaksızın kullanım hakkı tanıyan irtifak hakkı ve kullanma iznidir. Özellikle Hazine taşınmazlarında, yatırım ve gelir elde etme amacıyla sıkça başvurulan bu yöntem hem idareler hem de yatırımcılar açısından uzun vadeli hukuki sonuçlar doğurur.

İrtifak hakkı tesisi genellikle; tarım, hayvancılık, su ürünleri yetiştiriciliği, eğitim, sağlık, spor yatırımları, sanayi ve enerji, sosyal ve kültürel amaçlı yatırımlar, ile turizm yatırımları için kullanılır. (Bk: Milli Emlak Genel Müdürlüğüne ait Hazine Taşınmazları Üzerinde İrtifak Hakkı Tesisi ve Kullanma İzni Verilmesi İşlemleri El Rehberi) 

Ancak irtifak hakkı tesisine ilişkin ihaleler ve sonrasında imzalanan sözleşmeler, uygulamada yoğun uyuşmazlıklara konu olmaktadır. Bu makalede; irtifak hakkının hukuki niteliği, ihale süreci, sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar ve idarenin sorumlulukları bütüncül şekilde incelenmektedir.

2. İrtifak Hakkı Kavramı ve Hukuki Niteliği
İrtifak hakkı, bir taşınmaz üzerinde, malik dışında bir kişi lehine kurulan ve o taşınmazdan belirli şekilde yararlanma yetkisi veren sınırlı bir ayni haktır. Uygulamada irtifak hakkı; üst hakkı, kullanma izni ve ön izin gibi kavramlarla birlikte değerlendirilir. (Bk: Kamu İdarelerine Ait Taşınmazların Tahsis ve Devri Hakkında Yönetmelik, Milli Emlak Genel Tebliği (Sıra No: 324)) Nitekim mevzuatta, tahsis edilen veya devredilen taşınmazların daha sonra satış, trampa veya irtifak hakkı tesisi gibi işlemlere konu edilebileceği açıkça ifade edilmiştir. (Kamu İdarelerine Ait Taşınmazların Tahsis ve Devri Hakkında Yönetmelik, m. 24) 

Milli Emlak Genel Tebliğinde irtifak hakkı doğrudan düzenlememiştir. Özellikle Hazine taşınmazlarının yatırım amaçlı değerlendirilmesi süreçlerinde uygulanacak usul ve esaslar belirlenmiştir. Tebliğ kapsamında irtifak hakkı; genellikle yatırımcıya sağlanan ön izin, kullanma izni ve nihai aşamada irtifak hakkı tesis edilmesi şeklinde 3 (üç) aşamalı bir süreç içinde ele alınır. Bu süreçte amaç, taşınmazın doğrudan devri yerine, yatırım gerçekleştirilerek ekonomik değer yaratılmasıdır. (Bk: Milli Emlak Genel Tebliği (Sıra No: 324)) 

Tebliğ ve uygulama birlikte değerlendirildiğinde, irtifak hakkının tesisinde temel ilkeler şunlardır: Taşınmazın yatırım amacına uygun kullanılması, yatırımın belirli süre içinde gerçekleştirilmesi, idarenin denetim yetkisini koruması ve yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde hakkın sona erdirilebilmesidir. Bu çerçevede irtifak hakkı, sınırlı bir ayni hak olmanın ötesinde, şartlı ve idari denetime tabi bir kullanım hakkı niteliği taşır.

Sonuç olarak, Kamu taşınmazları bakımından irtifak hakkı, mülkiyet devrini içermeyen, süreli olarak kurulan ve gelir getirici bir işlem niteliği taşır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamındaki irtifak hakkı tesisi de kamuya gelir sağlayan işlemler arasında yer alır. 

3. İrtifak Hakkı İhaleleri Nasıl Yapılır?
İrtifak hakkı ihaleleri; kamuya gelir getirici nitelikte olduğu için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile ilgili yönetmelikler ve taşınmaz yönetimi mevzuatı çerçevesinde gerçekleştirilir.

İdare tarafından öncelikle; taşınmazın hukuki durumu belirlenerek, irtifak hakkının kapsamı tanımlanır. Taşınmaz için süre ve bedel kriterleri oluşturularak, tahmini bedel (muhammen bedel) belirlenir.  Keza tahmini bedel, ihale sürecinin en önemli unsurlarından biridir. 

Ancak sözleşme sürecinde uyuşmazlık yaşanmaması için şartnamede; teslim edilen yerin kullanım amacı, fiyat artışları, ek ödeme veya projeye ilave yapım işlerinin yapılıp yapılmayacağı, yapılacaksa ek projenin maliyetinin kime ait olacağı da belirlenmelidir. Süre ve bedelin açıklanması da zorunludur. Ayrıca şartnamelerin, rekabeti daraltmaması, belirli kişileri avantajlı hale getirmemesi, idari yaptırımların açıkça belirtilmesi gerekir. 

İrtifak hakkı ihaleleri işin özelliğine uygun olacak şekilde, Kanun’da belirlenen ihale usullerinden (Kapalı teklif usulü, açık teklif usulü, pazarlık usulü) biriyle yapılabilir. Ancak Milli Emlak tarafından düzenlenen broşürlerde, istisnalar hariç irtifak hakkı veya kullanma izni ihalelerinin Kanun’un 17’nci maddesine göre ilan edilmek suretiyle ve aynı Kanunun 51 (g) bendine göre pazarlık usulü ile yapılabileceği belirtilmiştir. (Bk: Milli Emlak Genel Müdürlüğüne ait Hazine Taşınmazları Üzerinde İrtifak Hakkı Tesisi ve Kullanma İzni Verilmesi İşlemleri El Rehberi) Kanaatimizce pazarlık usulü ihalelerinin istisnai durumlarda kullanılması gerekir. Rekabetin oluşabilmesi için bu tür ihalelerin Kanun’un asıl ihale usulü olarak belirlediği, “kapalı teklif usulü” ile yapılması uygun olacaktır. (Bk: 2886 sayılı Kanun, m. 36)  

İhale kapsamındaki değerlendirme sonucu, şartnameye uygun ve tahmini bedelin üzerinde olmak şartıyla, en yüksek teklifi veren kişi ile sözleşme yapılır.  
İhale üzerine bırakılan kişiyle irtifak hakkı sözleşmesi imzalandıktan sonra, tapuya tescil yapılarak, kullanım süresi başlatılır. Bu sürede idare, sözleşme hükümlerinin uygulanıp, uygulanmadığını takip eder. Sözleşme sonunda taşınmaz ile birlikte sonradan yapılan yapı ve tesisler bedelsiz olarak Hazineye intikali sağlanır. Sözleşme süresi bittikten sonra, irtifak hakkı kurulan tarafın taşınmazı kullanmaya devam etmesi, işgal niteliğindedir ve kendisine ecrimisil uygulanır. 

4. İrtifak Hakkı Sözleşmelerindeki Uyuşmazlıklar
Özel kanunlarda belirtilen süreler hariç, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazları üzerinde 30 yıla kadar irtifak hakkı tesis edilmekte, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar üzerinde ise 30 yıla kadar kullanma izni verilmektedir. (Bk: Milli Emlak Genel Müdürlüğüne ait Hazine Taşınmazları Üzerinde İrtifak Hakkı Tesisi ve Kullanma İzni Verilmesi İşlemleri El Rehberi) Ancak bu sürenin yatırımın niteliği ile orantılı ve kamu yararına uygun olacak şekilde belirlenmesi gerektiği kanaatindeyiz. Keza sürenin uzun olması, sözleşmeyi kazanan tarafın elde ettiği hakkı kötüye kullanma olasılığını da artırır.  
Uygulamada en çok karşılaşılan uyuşmazlıklardan ilki, irtifak hakkı kurulan tarafın, sözleşmede belirtilen kullanım amacı dışına çıkması, taşınmazı farklı ticari faaliyetlerde kullanmasıdır. Bu durumun tespiti halinde idare tarafından, sözleşmede belirtilen yaptırımlar uygulanır. Gerekirse sözleşme tek taraflı olarak feshedilir.  
İkinci en önemli uyuşmazlık, sözleşme süresine uyulmaması, süre uzatımı talepleri ile süre bitiminde tahliye sorunlarıdır. Sözleşme süresi bitiminde taşınmazın boşaltılmaması halinde, idarenin tahliye sürecini başlatması gerektirir. Bu tür durumlarda ayrıca, idare tarafından yaptırım (zarar ziyan tazminatı ile ecrimisil) uygulanması zorunludur.  

Üçüncü önemli uyuşmazlık, yatırım ve inşaat yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi veya süresi içerisinde yapılmamasıdır. İdareler, yatırımın zamanında yapılmaması veya projeye aykırı yapılaşma halinde, yine sözleşme hükümleri kapsamında hareket eder. Gerekirse irtifak hakkının iptali işlemini gerçekleştirir.

5. Sonuç ve Değerlendirme
İrtifak hakkı sözleşmeleri, kamu taşınmazlarının etkin değerlendirilmesini sağlayan önemli bir hukuki araçtır. Ancak bu hakkın yanlış uygulanması, ciddi uyuşmazlıklara ve kamu zararına yol açar. Bu nedenle, ihale sürecinin şeffaf yürütülmesi, sözleşmelerin detaylı hazırlanması, idari denetimin etkin yapılmalı zorunludur. 

İdarenin kamu zararına yol açmaması için ihalede piyasaya uygun bedel tespit etmesi gerekir. Keza piyasa rayicinin altında bedel tespit edilmesi, kamu zararına, üzerindekiler ise sözleşmenin yapılmamasına veya ifa edilmemesi söz konusu olacaktır.  

İrtifak hakkı kapsamındaki sözleşme sürenin bitmesi, sözleşmenin feshi veya kullanım amacının ihlali halinde, irtifak hakkı kurulan taraf, işgalci konumuna düşer ve ecrimisil ödemekle yükümlü hale gelir. Bu durumda idare yalnızca ecrimisil talep etmekle kalmaz; aynı zamanda mülki amir aracılığıyla tahliye de isteyebilir. Dolayısıyla irtifak hakkı sözleşmelerinde ecrimisil, hukuka aykırı kullanım kapsamındaki bir yaptırım ve kamu alacağı niteliğinde bir tazminattır.

İhale ve sözleşmenin yürütülmesindeki uyuşmazlıkların çözümünde genellikle dava süreci devreye girer. Tarafların hak kayıplarına uğramamaları için ihale ve sözleşme işlemleri ile dava sürecinin, hukuki yardım alınarak yürütülmesi gerekir.   

Av. Işıl KILIÇ EROL

Kamu İhale Sözleşmeleri Uzmanı

Kaynaklar:

1- www.kilichukuk.org 

2-2886 sayılı Devlet İhale Kanunu

3- İdari Yargılama Usulü Kanunu

4- Kamu İdarelerine Ait Taşınmazların Tahsis ve Devri Hakkında Yönetmelik

5- Milli Emlak Genel Tebliği (Sıra No: 324)

6-Milli Emlak Genel Müdürlüğüne ait Hazine Taşınmazları Üzerinde İrtifak Hakkı Tesisi ve Kullanma İzni Verilmesi İşlemleri El Rehberi