1. Özet
Kamu ihalelerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif her zaman yalnızca en düşük fiyat esasına göre belirlenmez. İdareler, işin niteliğine göre kalite, teknik değer, iş kalemleri bazında teklif dağılımı, mali iş hacmi, teknik deneyim, kendi malı makine/ekipman gibi fiyat dışı unsurları puanlamaya dahil edebilir. Ancak fiyat dışı unsur puanlaması; açık, net, ölçülebilir, rekabeti daraltmayan, ilan ve ihale dokümanıyla uyumlu ve mevzuattaki puan sınırlarına uygun şekilde düzenlenmelidir.

Kılıç İhale Sözlüğü’nde fiyat dışı unsur, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde kullanılan değerlendirme aracı olarak açıklanmaktadır. Bu nedenle fiyat dışı unsur, idareye sınırsız takdir yetkisi veren bir alan değil; 4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleriyle sınırlı, ölçülebilir bir puanlama sistemidir. 

 (Bk: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/fiyat-disi-unsur)

Bu çalışmada, iki Kamu İhale Kurulu kararı birlikte değerlendirmiş ve somut uyuşmazlıklar ele alınarak fiyat dışı unsur puanlamasında yapılan hatalar, örneklerle anlatılmıştır.  

2. Somut uyuşmazlıkların gelişimi ve Kamu İhale Kurulunun aldığı kararlar
Somut uyuşmazlıklar kapsamında Kurul tarafından alınan iki kararın ortak konusu, fiyat dışı unsur puanlamasının istekliler arasında eşit muamele ve rekabet ilkelerine uygun şekilde kurulup kurulmadığıdır. Her iki olayda da idareler, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat dışı unsurlara yer vermiş; ancak puanlama sisteminin bazı kısımları mevzuat bakımından tartışmalı hale gelmiştir. 

2.1. E… İdaresi kararında süreç nasıl gelişti? Kurul hangi yönde karar verdi?
Birinci uyuşmazlık kararında, E… İdaresi’nin araç kiralama hizmet alımı ihalesinde kendi malı üç araca toplam 3 puan verilmesi tartışılmıştır. İhale mevzuatına göre, kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. Ancak bu unsurun fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemez. (Bk: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, m. 41) 

Keza Kılıç Hukuk’un “Fiyat Dışı Unsurların Belirlenmesi” başlıklı makalesinde de fiyat dışı unsurların Kanun’un 5’inci maddesindeki ilkelere aykırı olmaması, şartnamede açık düzenlenmesi ve parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerektiği vurgulanmaktadır.                               

(Bk: https://www.kilichukuk.org/Makale/fiyat-disi-unsurlarin-belirlenmesi)

Somut olayda ihale dokümanına karşı yapılan başvuruda, kendi malı araçlara ilişkin 3 puanlık düzenlemenin %1 sınırını aştığı ileri sürülmüştür. Kurul tarafından yapılan incelemede de 100 puanlık bir sistemde kendi malı araç/ekipman unsurunun ağırlığının 1 puanı geçmemesi gerekirken, idarenin bu unsura 3 puan verdiği anlaşılmıştır. Kurul, idarenin bu sınırı aştığını belirleyerek, başvuru sahibinin iddiasını haklı bulmuş ve ihaleyi iptal etmiştir. (Bk: Kamu İhale Kurulu’nun 20.11.2024 tarihli ve 2024/UH.I-1492 sayılı kararı ) 

2.2. G… İdaresi kararında süreç nasıl gelişti? Kurul hangi yönde karar verdi?
İkinci uyuşmazlık konusu olayda ise G… İdaresi’nin kent temizliği ve araç çalıştırılması ihalesinde, fiyat dışı unsur puanlaması içinde teknik deneyim puanı tartışılmıştır. 

G… İdaresinin ihalesi, çöplerinin toplanması, taşınması ve kent temizliği hizmetlerinde kullanılmak üzere araç çalıştırılması işine ilişkindir. İdari Şartnamede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak belirleneceği düzenlenmiştir. Tablo-1’de özetlendiği üzere; teklif fiyatı 60 puan, kalite ve teknik değer nitelik puanı ise 40 puan olarak belirlenmiştir.

Tablo-1: Teklif fiyatlarının puanlama tablosu

Kurul kararına yansıyan uyuşmazlık, teknik deneyim puanlamasında ortaya çıkmıştır. İdare, iş deneyim belgesinin istekli veya iş ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulması halinde 5 puan verileceğini; güncellenmiş tutarın teklif bedelinin %90’ından düşük olması veya belgenin iş ortaklığının özel ortağı tarafından sunulması halinde 0 puan verileceğini düzenlemiştir.
Ancak ihale mevzuatında, fiyat dışı unsur puanlamasında belirlenen unsurların niteliğine uygun düştüğü ölçüde iş ortaklığının puanı, her ortağın hesaplanan puanının ortaklık oranları ile çarpılması suretiyle bulunan puanların toplamıdır. (Bk: Kamu İhale Genel Tebliği, m.53.3., m.75.5., m.75.6.) Bu nedenle özel ortağın sunduğu iş deneyim belgesinin tamamen yok sayılması ve doğrudan 0 puan verilmesi mümkün değildir.

Kurul, özel ortağın iş deneyim belgesine 0 puan verilmesine ilişkin düzenleme, tekliflerin hazırlanmasını ve iş ortaklığı yapısını doğrudan etkilediği için düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte kabul edilmiş ve ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Keza Kılıç Hukuk’ta yayımlanan “Yapım İşlerinde Fiyat Dışı Unsurların İş Ortaklıklarında Puanlanması Sorunu” başlıklı karar incelemesinde, iş ortaklıklarında fiyat dışı unsur belgelerinin hangi ortak tarafından sunulacağına ilişkin çelişkili veya dışlayıcı düzenlemelerin isteklileri tereddüde düşürebileceğini ortaya koymaktadır. (Bk: https://www.kilichukuk.org/kik-kararlari/yapim-islerinde-fiyat-disi-unsurlarin-is-ortakliklarinda-puanlanmasi-sorunu-)

3. Kurul kararı kapsamında firmaların almaları gereken tedbirler nelerdir?
Fiyat dışı unsurların uygulandığı ihalelerde, ihaleye katılacak firmaların ihale dokümanının ihale mevzuatına uygun olup olmadığını kontrol etmeleri gerekir. İhalede eşit şartlarda rekabeti engelleyen düzenlemeler, süresi içerisinde başvuru konusu yapılmalıdır. Keza fiyat dışı unsurların rekabeti sağlaması ve kaynakların verimli kullanılmasına hizmet etmesi gerektiği yargı kararlarında da tartışılmıştır. Kılıç Hukuk’un “Fiyat Dışı Unsurlar Belirlenirken Rekabetin Sağlanması Gerekir” başlıklı mahkeme kararı incelemesinde, fiyat dışı unsurun işin niteliğine uygun olmaması ve rekabeti sınırlaması halinde ihale sonucunu hukuken tartışmalı hale getirebileceği aktarılmaktadır. (Bk: https://www.kilichukuk.org/mahkeme-kararlari/fiyat-disi-unsurlar-belirlenirken-rekabetin-saglanmasi-gerekir)

3.1. Fiyat dışı unsur puanlarını matematiksel olarak kontrol edilmeli
Firmalar ihale dokümanını indirir indirmez, İdari Şartnamenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin maddesini puan tablosuna dönüştürmelidir. Toplam puan 100 puan mı, teklif fiyatı kaç puan, fiyat dışı unsur kaç puan, kendi malı araç/ekipman puanı var mı, iş ortaklığında puanlama nasıl yapılmış gibi sorular mutlaka cevaplanmalıdır. Benzer bir kontrol listesi Tablo-2’de sunulmuştur.

Tablo-2: Fiyat dışı unsurların puanlama, kontrol ve inceleme tablosu

Yukarıdaki açıklamalar kapsamında, Kılıç Hukuk’un “Fiyat dışı unsurlar onay belgesinde belirlenmeden, ihaleye çıkılabilir mi?” başlıklı Kurul kararı incelemesi de, fiyat dışı unsurlara ilişkin gerekçeli açıklama belgesinin ihale onay belgesi ekinde bulunmasının önemini ortaya koymaktadır. (Bk: https://www.kilichukuk.org/kik-kararlari/fiyat-disi-unsurlar-onay-belgesinde-belirlenmeden-ihaleye-cikilabilir-mi)

3.2. Hukuka aykırılığı ihale sonucunu beklemeden ileri sürün
Fiyat dışı unsur düzenlemelerindeki aykırılıklar çoğu zaman ihale dokümanı kapsamındaki aykırılık niteliğindedir. Bu nedenle firmalar, ihalenin sonucunu beklemeden doküman aşamasında idareye başvurmalıdır. Süresi içinde yapılmayan başvurular nedeniyle doküman kesinleşebilir ve firma mevzuata aykırı gördüğü düzenlemeye göre teklif vermek zorunda kalabilir.

Keza ihale.tv’de yayımlanan “İdareye E-Şikayet ve Kamu İhale Kurumuna E-İtirazen Şikayet Başvurusu Nasıl Yapılır?” başlıklı videoda da, hukuka aykırı ihale işlemleri karşısında başvuru sürecinin sürelere bağlı şekilde yürütülmesi gerektiği uygulamalı olarak ele alınmaktadır. (Bk: https://www.ihale.tv/video/4734-sayili-kamu-ihale-kanunu-ve-uygulamalari/idareye-e-sikayet-ve-kamu-ihale-kurumuna-e-itirazen-sikayet-basvurusu-nasil-yapilir)

4. Sonuç ve değerlendirmemiz
Kurul kararlarına yansıyan Kurul kararları birlikte değerlendirildiğinde, fiyat dışı unsur puanlamasının ihale sonucunu doğrudan etkilediği görülmektedir. E… İdaresinin kendi malı araçlara 3 puan vermesi, hukuka aykırı bulunmuştur. G… İdaresi kararında ise iş ortaklığının özel ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesine doğrudan 0 puan verilmesi, iş ortaklığı puanlamasının ortaklık oranına göre yapılması gerektiği kuralına aykırı görülmüş ve ihale iptal edilmiştir.

Fiyat dışı unsurların gözetildiği ihalelere katılan firmaların, İdari Şartnamede sorgulaması gereken hususlar bulunmaktadır. Tablo-1 ve Tablo-2’de özetlediğimiz üzere firmaların; puanlamanın mevzuata uygunluğunu, rekabeti daraltıp daraltmadığını, belirli firmalara avantaj sağlayıp sağlamadığını, sorgulaması gerekir. Aksi durumda verilen teklif, fiyat açısından avantajlı görünse bile ihalenin sonucu farklı yönde olacaktır. 

Aynı yönde ihale.tv’de yer alan “Kamu İhale İptallerinin Nedenleri Sorunlar, Çözümleri” videosu, ihale iptallerinin uygulamada hangi hukuki ve teknik hatalarla gündeme geldiğini açıklayan tamamlayıcı bir kaynaktır. (Bk: https://www.ihale.tv/video/4734-sayili-kamu-ihale-kanunu-ve-uygulamalari/kamu-ihale-iptallerinin-nedenleri-sorunlar-cozumleri)

İhalelerde yaşanan uyuşmazlıklar kapsamında Kamu İhale Kurumuna başvuru yapılması veya dava açılması, yalnızca bireysel hak arama yolu değildir; aynı zamanda ihale sürecinin mevzuata uygun şekilde yürütülmesini sağlayan denetim mekanizmasıdır. Fiyat dışı unsur puanlaması gibi teknik formüller, ilan-şartname uyumu, zeyilname/düzeltme ilanı ayrımı, iş ortaklığı puanlaması ve başvuru süreleri birlikte değerlendirilmelidir. Bu nedenle firmaların, doküman yayımlandığı anda teknik ekip, maliyet ekibi, ihale danışmanı ve ihale mevzuatına hâkim hukukçulardan görüş alması; süresi içinde başvurusu yapması hak kaybı riskini azaltır. 

Dr. Emrah KESGİN

Maliye ve Vergi Uzmanı İhale Danışmanı 

Av. Işıl KILIÇ EROL

Kamu İhale Sözleşmeleri Uzmanı

İhale Danışmanı

Kaynaklar

1. Kamu İhale Kurulu’nun 20.11.2024 tarihli ve 2024/UH.I-1492 sayılı kararı 

2. Kamu İhale Kurulu’nun 04.09.2024 tarihli ve 2024/UH.I-1092 sayılı karar 

3. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 

4. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 

5. Kamu İhale Genel Tebliği 

6. Kılıç İhale Sözlüğü, “Fiyat dışı unsur”: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/fiyat-disi-unsur 

7. Kılıç Hukuk, “Fiyat Dışı Unsurların Belirlenmesi”: https://www.kilichukuk.org/Makale/fiyat-disi-unsurlarin-belirlenmesi 

8. Kılıç Hukuk, “Fiyat dışı unsurlar onay belgesinde belirlenmeden, ihaleye çıkılabilir mi?”: https://www.kilichukuk.org/kik-kararlari/fiyat-disi-unsurlar-onay-belgesinde-belirlenmeden-ihaleye-cikilabilir-mi 

9. Kılıç Hukuk, “Yapım İşlerinde Fiyat Dışı Unsurların İş Ortaklıklarında Puanlanması Sorunu”: https://www.kilichukuk.org/kik-kararlari/yapim-islerinde-fiyat-disi-unsurlarin-is-ortakliklarinda-puanlanmasi-sorunu- 

10. Kılıç Hukuk, “Fiyat Dışı Unsurlar Belirlenirken Rekabetin Sağlanması Gerekir”: https://www.kilichukuk.org/mahkeme-kararlari/fiyat-disi-unsurlar-belirlenirken-rekabetin-saglanmasi-gerekir 

11. ihale.tv, “İdareye E-Şikayet ve Kamu İhale Kurumuna E-İtirazen Şikayet Başvurusu Nasıl Yapılır?”: https://www.ihale.tv/video/4734-sayili-kamu-ihale-kanunu-ve-uygulamalari/idareye-e-sikayet-ve-kamu-ihale-kurumuna-e-itirazen-sikayet-basvurusu-nasil-yapilir 

12. ihale.tv, “Kamu İhale İptallerinin Nedenleri Sorunlar, Çözümleri”: https://www.ihale.tv/video/4734-sayili-kamu-ihale-kanunu-ve-uygulamalari/kamu-ihale-iptallerinin-nedenleri-sorunlar-cozumleri