1. KİK kararının konusu
Uyuşmazlık konusu Kurul kararın konusu, İl Özel İdaresi tarafından yapılan “…Komutanlığı 2 Blok 32 Daireli Lojman Binası ve Çevre Düzenleme Yapım İşi” ihalesinde, başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş bitirme belgesinin BIII Grubu bina yapım işleri bakımından benzer iş kabul edilip edilemeyeceği kapsamındadır. (Bk: Kamu İhale Kurulu’nun 06.11.2024 tarihli ve 2024/UY.II-1441 sayılı kararı)
Uyuşmazlığın esasını; iş bitirme belgesinde “esaslı unsur BIII Grubu” yazılması halinde, bu belgenin her durumda BIII Grubu bina yapım işi olarak kabul edilip edilemeyeceği hususunu oluşturmaktadır. Mevzuatta ve öğretide yapım ihalelerinde benzer iş incelemesinin, belge üzerindeki kısa ibareyle sınırlı olamayacağı; belgenin dayanağı olan sözleşme, teknik şartname, mahal listeleri, birim fiyat cetveli, uygulanan yapı tekniği ve işin fiili niteliği birlikte değerlendirilmesi gerektiği yönündedir. Keza Kılıç İhale Sözlüğü’nde “benzer iş”, ihale konusu işle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, yapım ihalelerinde aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren işler olarak tanımlanmaktadır. Bu tanım, somut olayın gelişimiyle de uyumludur. Yani benzer iş, sadece ad benzerliği değil teknik ve işlevsel benzerlik gerektirir. (Bk:https://www.kilichukuk.org/Sozluk/benzer-is)
Kılıç İhale Sözlüğü’nün “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği” maddesi de Tebliğ’in, yapım işi ihalelerinde benzer işlerin işin niteliğine uygun ve rekabeti sağlayacak şekilde belirlenmesine ilişkin standartları ortaya koyduğunu açıklamaktadır. (Bk:https://www.kilichukuk.org/Sozluk/yapim-islerinde-benzer-is-gruplari-tebligi)
2. Kurul kararına yansıyan uyuşmazlığın gelişimi
İhale, İl Özel İdaresi tarafından açık ihale usulüyle yapılmıştır. İhale dokümanında iş deneyim tutarı, teklif edilen bedelin yüzde sekseninden az olmamak üzere düzenlenmiş; iş ortaklığında pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az yüzde seksenini, diğer ortakların her birinin ise en az yüzde yirmisini sağlaması öngörülmüştür. İdari Şartnamenin benzer iş maddesinde ise “BIII. Grup bina yapım işleri” benzer iş olarak kabul edilmiştir.
Başvuru sahibi M… Ltd. Şti. - İsmail K… İş Ortaklığıdır. İş ortaklığının pilot ortağı tarafından EKAP’ta kayıtlı “2022/1029-5488650-1-1” sayılı yüklenici iş bitirme belgesi beyan edilmiştir. Belge, TPAO Batman Bölge Müdürlüğü Sosyal Tesis Kristal Parkın yangın sonrası genel bakım, onarım, tadilat ve modernizasyonunun yapılması işine ilişkindir. Belgede uygulanan yapı tekniği; yaklaşık 4.500 m² birinci sınıf sosyal tesis niteliğindeki binanın yangın sonrası bakım, onarım, tadilat, inşaat, mekanik ve elektrik modernizasyon işleri olarak belirtilmiştir.
İdare, belgeye konu işin sıfırdan bina yapımı olmadığını; mevcut tesisin yangın sonrası bakım, onarım, tadilat ve modernizasyonu olduğunu belirterek başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakmıştır. Başvuru sahibi ise belge üzerinde esaslı unsurun BIII Grubu olarak yazılı olduğunu, bu nedenle belgenin benzer işe uygun kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Kurul incelemesinde, belgeye dayanak ihale dokümanı, teknik şartnameler, mahal listeleri, projeler ve birim fiyat teklif cetveli dikkate alınmıştır. Özellikle birim fiyat teklif cetvelindeki 447 iş kalemi, işin temelden çatıya yeni bina yapımından ziyade mevcut sosyal tesisin bakım-onarım, tadilat ve modernizasyonuna ilişkin imalatlardan oluştuğunu göstermiştir. Bu nedenle uyuşmazlık, belge üzerindeki “BIII” ibaresi ile belgenin gerçek teknik niteliği arasındaki uyumsuzluk üzerinde yoğunlaşmıştır.
3. Kamu İhale Kurulunun aldığı karar
Kurul, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48’inci maddesinde yer alan “esaslı unsur” ve “belge tutarının değerlendirilmesi” hükümleri ile Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.4 ve 2.8’inci maddelerini birlikte değerlendirmiştir. Buna göre iş deneyim belgesinin esaslı unsuru ihale konusu iş veya benzer işe uygun ise belge tutarının tamamı dikkate alınabilir. Ancak esaslı unsur uygun değilse, yalnızca ihale konusu iş veya benzer işe uygun kısımlar ayrıştırılarak değerlendirilebilir; tamamen farklı nitelikteki işler benzer iş kabul edilemez.
Somut olayda İdari Şartname, benzer işi sadece “BIII. Grup bina yapım işleri” olarak belirlemiştir. Dokümanda BIII grubu işlerin onarım, tadilat, modernizasyon veya tamamlama işlerinin de kabul edileceğine dair açık bir düzenleme yoktur. Bu nedenle mevcut sosyal tesisin yangın sonrası tadilat ve modernizasyonuna ilişkin iş bitirme belgesi, BIII Grubu bina yapım işini karşılayan belge olarak kabul edilmemiştir.
Kurul’a göre, iş deneyim belgesinde esaslı unsurun BIII Grubu olarak yazılmış olması tek başına yeterli değildir. Belgeye konu işin dayanak dokümanları incelendiğinde, yüklenicinin yükümlülüğü altındaki işin baştan sona, temelden çatıya bir bina inşaatı olmadığı; mevcut bir sosyal tesisin bakım, onarım, tadilat ve modernizasyonu olduğu anlaşılmıştır.
Kurul sonuç olarak, başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını hukuka uygun bulmuş, itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar vermiştir. Ayrıca iş deneyim belgesinde esaslı unsurun hatalı belirlendiği kanaatine ulaşıldığından, belgenin iptal edilip mevzuata uygun şekilde yeniden düzenlenmesi için belgeyi düzenleyen TPAO Genel Müdürlüğüne bildirim yapılmasını uygun görmüştür.
Aynı şekilde ihale.tv’de yer alan “İş Deneyimini Gösteren Belgelerde Bilinmesi Gereken Temel Unsurlar” videosunda da iş deneyim belgelerinin, isteklinin ihale konusu işi daha önce gerçekleştirdiğini veya gerçekleştirebileceğini gösteren belgeler olduğu vurgulanmaktadır. Bu nedenle belge türü kadar, belgenin dayandığı işin kapsamı ve teknik niteliği de incelenmelidir.
4. Kurul kararı kapsamında firmaların almaları gereken tedbirler neler olmalı?
Kurul tarafından alınan karar, yapım işi ihalelerine katılacak firmalara teklif öncesi belge kontrolünün nasıl yapılması gerektiğini göstermektedir. Firmalar yalnızca EKAP’ta kayıtlı iş bitirme belgesine veya belge tutarına bakarak teklif vermemeli; belgeye konu işin benzer iş tanımıyla teknik uyumunu da ayrıca kontrol etmelidir.
Firmalar özellikle “BIII Grubu bina yapım işi” ile “BIII Grubu bir binanın onarımı veya modernizasyonu” ayrımını gözden kaçırmamalıdır. Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği, onarım ve tamamlama işleri bakımından ayrıca değerlendirme yapılmasını öngörmektedir. İhale dokümanında sadece BIII Grubu bina yapım işleri yazılıysa, tadilat ve modernizasyon belgeleri bu grup işler arasında yer almayabilir.
Kılıç İhale Sözlüğü’nde “iş denetleme belgesi”, yapım işleri ve yapımla ilgili danışmanlık hizmetlerinde belirli oranlarda denetleme görevinde bulunan mimar veya mühendislere düzenlenen iş deneyim belgesi olarak açıklanmaktadır. Bu tür belgelerde de yalnızca belge türü değil, belgeye konu işin benzer iş kapsamı ayrıca incelenmelidir. (Bk:https://www.kilichukuk.org/Sozluk/is-denetleme-belgesi)
İhale.tv’deki “Özel Sektör Yapım İşleri Kapsamında Elde Edilen İş Deneyim Belgeleri” videosu, özel sektör yapım işlerinden elde edilen belgelerde belge düzenleme ve tevsik süreçlerine dikkat edilmesi gerektiğini göstermektedir. Yapım ihalelerinde kamu veya özel sektör belgesi sunulsa da, benzer iş uyumu ayrıca kurulmalıdır. (Bk:https://www.ihale.tv/video/is-deneyimini-gosteren-belgeler/ozel-sektor-yapim-isleri-kapsaminda-elde-edilen-is-deneyim-belgeleri)
Kılıç İhale Sözlüğü’nde mezuniyet belgelerinin yapım ihalelerinde iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılabildiği açıklanmaktadır. Ancak mezuniyet belgesi bakımından da ihale ilanı ve idari şartnamedeki meslek ve benzer iş bağlantısı ayrıca incelenmelidir. (Bk:https://www.kilichukuk.org/Sozluk/mezuniyet-belgesi)
5. Sonuç ve değerlendirmemiz
Kamu İhale Kurulu’nun 2024/UY.II-1441 sayılı kararı, yapım ihalelerine katılan firmalar için alınacak önemli dersler içermektedir. Buna göre; iş deneyim belgesinde yazan grup bilgisi, ihalede tek başına yeterli değildir. Çünkü ihalelerde; belgeye konu işin gerçek niteliği, ihale dokümanındaki benzer iş tanımı ve Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği birlikte değerlendirilir.
Uyuşmazlık konusu kapsamındaki kararda; pilot ortağın sunduğu iş bitirme belgesinde esaslı unsur BIII Grubu olarak görünmesine rağmen, belgeye konu işin temelden çatıya yeni bir bina yapımı olmadığı, mevcut bir sosyal tesisin yangın sonrası bakım, onarım, tadilat ve modernizasyon işi olduğu anlaşılmıştır. İdari Şartnamede benzer iş yalnızca BIII Grubu bina yapım işleri olarak düzenlendiğinden, belge uygun kabul edilmemiştir.
Kanaatimizce yapım ihalelerine katılacak firmalar teklif hazırlarken beş aşamalı kontrol yapması gerekmektedir. Öncelikle firmalar; İdari Şartnamedeki benzer iş grubunu tespit etmeli, sonra iş deneyim belgesinin iş adı ve uygulanan yapı tekniğini incelemeli, üçüncü olarak belgeye konu işin dayanak dokümanlarını kontrol etmeli, dördüncü olarak işin yeni yapım mı yoksa bakım-onarım/tadilat/modernizasyon mu olduğunu ayırmalı, son olarak belge tutarından önce benzer iş uyumunu güvenceye almalıdır.
Hukuka aykırı olduğu düşünülen idari işlemlere karşı Kamu İhale Kurumuna başvuru yapılması, hak kaybının önlenmesi bakımından önemlidir. Çünkü ihale dokümanına veya teklif değerlendirmesine ilişkin birçok aykırılık, başvuru süreleri içinde ileri sürülmediğinde kesinleşebilir. Başvuru dilekçesinde belgenin dayanak dokümanları, benzer iş tanımı, Tebliğde yer alan grubu, esaslı unsur ve tutar ayrıştırması teknik ve hukuki gerekçelerle ortaya konulmalıdır. Bu nedenle firmaların, ihale mevzuatı, yapım tekniği ve belge değerlendirme pratiğine hâkim hukukçu ve ihale danışmanlarından yararlanması; başvurunun süresinde, somut ve mevzuata uygun şekilde hazırlanmasına katkı sağlayabilir.
Sonuç olarak, yapım ihalelerinde iş deneyim belgesi “yüksek tutarlı bir belge” olmaktan önce doğru gruba ve doğru işe ilişkin bir belgedir. Bu ayrım teklif öncesinde yapılmazsa, firma rekabetçi bir fiyat sunmuş olsa bile iş deneyim belgesi benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılabilir.
Dr. Emrah KESGİN
Yapım İhale ve Sözleşmeleri Danışmanı
Av. Işıl KILIÇ EROL
Kamu İhale Sözleşmeleri Uzmanı
Kaynaklar
1. Kamu İhale Kurulu’nun 06.11.2024 tarihli ve 2024/UY.II-1441 sayılı kararı.
2. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu.
3. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği.
4. Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği, m.2.4, m.2.8 ve Ek-1 “B Üstyapı (Bina) İşleri”.
5. Kılıç İhale Sözlüğü, “İş deneyimini gösteren belgeler”: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/is-deneyimini-gosteren-belgeler
6. Kılıç İhale Sözlüğü, “Benzer iş”: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/benzer-is
7. Kılıç İhale Sözlüğü, “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği”: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/yapim-islerinde-benzer-is-gruplari-tebligi
8. Kılıç İhale Sözlüğü, “İş denetleme belgesi”: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/is-denetleme-belgesi
9. Kılıç İhale Sözlüğü, “Mezuniyet belgesi”: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/mezuniyet-belgesi
10. ihale.tv, “İş Deneyimini Gösteren Belgelerde Bilinmesi Gereken Temel Unsurlar”: https://www.ihale.tv/video/is-deneyimini-gosteren-belgeler/is-deneyimini-gosteren-belgelerde-bilinmesi-gereken-temel-unsurlar
11. ihale.tv, “Özel Sektör Yapım İşleri Kapsamında Elde Edilen İş Deneyim Belgeleri”: https://www.ihale.tv/video/is-deneyimini-gosteren-belgeler/ozel-sektor-yapim-isleri-kapsaminda-elde-edilen-is-deneyim-belgeleri
May
