İş Deneyim Belgelerinin Kanunla Belirlenen İçeriği İkincil Mevzuatla Değiştirilebilir mi?
Özet
Kamu Özel İşbirliği (KÖİ) projeleri kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen iş deneyim belgelerinin kamu ihalelerinde kullanılmasına ilişkin düzenlemeler, son yıllarda ihale uygulamasında önemli tartışmalara yol açmıştır. 30 Eylül 2020 tarihli Tebliğ ile getirilen yeni hükümler, özellikle iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin değerlendirilme oranlarını değiştirmesi ve bazı görev unvanları için belge düzenlenmesini sınırlandırması nedeniyle yargı denetimine konu olmuştur.
Danıştay 13. Dairesinin 26.10.2022 Tarihli E. 2020/3572 K. 2022/3856 kararı söz konusu düzenlemelerin kanuna aykırı şekilde ihale sisteminde yeni sınırlamalar getirdiğini tespit ederek bazı Tebliğ hükümlerini iptal etmiştir. Bu çalışmada söz konusu karar; T.C. Anayasası, ihale mevzuatı, uygulama yönetmelikleri ve genel şartnameler çerçevesinde ayrıntılı biçimde incelenmektedir.
1. Giriş
Kamu ihalelerinde isteklilerin mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesinde kullanılan en önemli araçlardan biri iş deneyim belgeleridir. Bu belgeler, yüklenicinin geçmişte gerçekleştirdiği işlerin niteliğini ve büyüklüğünü ortaya koyarak idarelere teklif sahiplerinin teknik yeterliği hakkında güvence sağlar.
İş deneyim belgeleri özellikle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, İhale Uygulama Yönetmelikleri ve Kamu İhale Genel Tebliği kapsamında değerlendirilmektedir.
Bununla birlikte, kamu özel işbirliği projeleri gibi farklı hukuki rejime sahip yatırımların yaygınlaşması, bu projelerde elde edilen iş deneyimlerinin kamu ihalelerinde nasıl değerlendirileceği konusunda yeni düzenlemeler yapılmasına neden olmuştur.
Bu kapsamda yayımlanan “Kamu Özel İşbirliği Projeleri ile Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ”, uygulamada önemli tartışmalara yol açmış ve nihayetinde Danıştay denetimine konu olmuştur.
2. İş Deneyim Belgelerinin İhale Hukukundaki Yeri
İş deneyim belgeleri, kamu ihalelerinde isteklilerin mesleki ve teknik yeterliğini gösteren temel belgelerden biridir. Kanunun 10. maddesinde; isteklilerin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenebileceği, bu kapsamda iş deneyim belgelerinin kullanılabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu belgeler; iş bitirme belgeleri, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesi olmak üzere üç türe ayrılmaktadır.
İş deneyim belgelerinin hukuki niteliği yalnızca ihale hukuku bakımından değil, anayasal hukuk açısından da değerlendirilmelidir. Bu bağlamda temel norm, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 35’inci maddesi “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” Hükmüdür. Anayasa’ya göre herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre mülkiyet hakkı yalnızca maddi malları değil; ekonomik değeri olan hakları, kazanılmış menfaatleri, ekonomik beklentileri de kapsayabilmektedir.
Danıştay’ın emsal kararlarında iş deneyim belgesinin, Anayasa’nın 35. Maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1 Nolu protokolde temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı ile Anayasa’nın 48. Maddesinde düzenlenen çalışma ve sözleşme hürriyetine ilişkin anayasal kurallarla ilişkili olduğu değerlendirilmiştir.
İş denetleme ve iş yönetme belgeleri bakımından kanun koyucu ayrıca önemli bir değerlendirme kuralı getirmiştir. Buna göre bu belgeler, ihale değerlendirmesinde beşte bir oranında dikkate alınır. Bu düzenleme, işin fiilen yüklenici tarafından gerçekleştirilmesi ile yalnızca denetim veya yönetim görevinde bulunulması arasındaki farkı dengelemeyi amaçlamaktadır.
3. Kamu Özel İşbirliği Projelerinde İş Deneyimi Sorunu
Kamu özel işbirliği projeleri Türkiye’de özellikle son yıllarda önemli ölçüde yaygınlaşmıştır. Bu projeler; şehir hastaneleri, otoyollar, havaalanları, enerji tesisleri gibi büyük ölçekli yatırımların gerçekleştirilmesinde kullanılmakta olup genellikle klasik kamu ihale sözleşmelerinden farklı bir hukuki yapıya sahiptir. Anılan projelerde elde edilen iş deneyimlerinin, kamu ihalelerinde kullanılması ise bazı sorunlara neden olmuştur. Bu sorunları çözmek amacıyla yayımlanan 30.09.2020 tarihli Tebliğ ile yeni kurallar getirilmiştir.
Tebliğde özellikle danışmanlık hizmeti alınan işlerde idare personeline iş denetleme belgesi verilmemesi, bazı görev unvanlarının belge kapsamı dışında bırakılması, iş denetleme belgelerinin onda bir oranında değerlendirilmesi ve iş yönetme belgelerinin otuzda bir oranında değerlendirilmesi, kapsamındaki düzenlemeler dikkat çekmektedir. Ancak tebliğ ile getirilen bu düzenlemeler, ihale uygulamasında önemli değişiklikler yaşanmasına da neden olmuştur.
Başka bir anlatımla; 30.09.2020 tarihli Tebliğ ile; iş denetleme belgeleri onda bir, iş yönetme belgeleri otuzda bir oranında değerlendirilmeye başlanmıştır. Oysa Kanunda bu oran beşte bir olarak düzenlenmiştir.
4. Dava Süreci ve İddialar
Tebliğ kapsamındaki iş deneyim belgelerine yönelik düzenleme dava konusu yapılmıştır. Dava dilekçesinde özetle;
İddiaları ileri sürülmüştür.
Uyuşmazlık konusu olay nihayetinde Danıştay 13. Dairesi kararıyla çözüme kavuşmuştur. Danıştay verdiği kararda öncelikle normlar hiyerarşisi ilkesine dikkat çekerek, Kamu İhale Kurumu’nun düzenleyici işlem yapma yetkisi bulunduğuna fakat bu yetkinin; kanuna aykırı olamayacağı, kanunun kapsamını daraltamayacağı, yeni yükümlülükler getiremeyeceği yönünde hüküm kurmuştur. Danıştay’a göre Kanunda, iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin beşte bir oranında değerlendirileceği açıkça düzenlenmiş olup, Tebliğ ile bu oranların değiştirilmesi, kanunun öngördüğü sistemi değiştirmek anlamına gelmektedir. Bu nedenle söz konusu düzenlemeler hukuka aykırı bulunmuştur.
Kararda ayrıca “hukuki güvenlik ilkesi” üzerinde ayrıntılı şekilde durulmuştur. İş deneyim belgeleri mevzuata göre 15 yıl süreyle kullanılabilmektedir. Bu nedenle kişiler; mevcut mevzuata güvenerek belge almışlardır ve belgelerini kullanabileceklerini düşünmektedirler. Ancak Tebliğ ile getirilen düzenlemeler bu belgelerin değerini önemli ölçüde düşürmektedir. Danıştay’a göre bu durum; hukuki güvenlik ilkesine, haklı beklenti ilkesine aykırıdır.
Kararda ihale hukukunun temel ilkelerinden biri olan “rekabet ilkesine” de değinilerek kamu ihalelerindeki amacın; mümkün olan en geniş katılımın sağlanması ile rekabetin artırılması olduğu vurgulanmıştır. Ancak Tebliğ ile getirilen düzenlemelerin bazı isteklilerin ihalelere katılımını zorlaştırdığı, bu nedenle düzenlemenin rekabet ilkesine de aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
5. Sonuç ve Değerlendirme
Danıştay’ın söz konusu kararı, kamu ihale hukukunda düzenleyici işlemlerin sınırlarını açık biçimde ortaya koyan önemli bir içtihattır. Karar özellikle iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin oranların kanunla belirlenmiş olması nedeniyle idarenin bu oranları Tebliğ ile değiştiremeyeceğini açıkça ortaya koymuştur.
Bu karar aynı zamanda ihale sisteminde; hukuki güvenlik, mülkiyet hakkı, çalışma ve sözleşme hürriyeti, haklı beklenti, rekabet ve eşit muamele ilkelerinin korunmasının önemini bir kez daha göstermektedir.
Sonuç olarak, sıkı kurallar ile düzenlenen idari usullerde, temel hak ve hürriyetlere müdahale edebilecek düzenleyici işlemler veya idari işlemler tesis edilirken, müdahale edilen veya sınırlandırılan hukuki değerlerin hassasiyetle değerlendirilmesi gerekmektedir.
Av. Işıl KILIÇ EROL
Kamu İhale Sözleşmeleri Uzmanı
Yararlanılan Linkler ve Kaynaklar:
Mar
