(4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu - Yasak Fiil veya Davranışlar - İhalelerden Yasaklama İşlemi - Düzenleyici Karar -  Nakit Teminat Kullanılan İhaleler - İrade Birliği İçinde Teklif Verilen İhaleler)

Özet
Düzenleyici Kararlar; Kamu İhale Kurumu tarafından mevzuat değişiklikleri ile beraber, uygulamada karşılaşılan sorunların çözümüne yönelik alınan kararlardır. İhalelerin elektronik ortamda yapılmasının yaygınlaşmasıyla ortaya çıkan bazı sorunların giderilmesi yönünde de KİK tarafından Düzenleyici Kararlar alınmaktadır. Ancak uygulamada, bazı Düzenleyici Kararların; anlaşılamadığı veya yanlış uygulandığı ve neticede bu durumların Kamu İhale Kurumu’na başvurulmasına neden olduğu görülmektedir.
Somut olayda teklif veren istekli, iş deneyim belgesini teklifte yer alan geçici teminat olarak belirlenen bölüme kaydetmiş, İdare bu işlemi yasak fiil veya davranış olarak değerlendirmiştir. Ortaya çıkan uyuşmazlık kapsamında yaşanan bu olay, Kamu İhale Kurulu’nun aldığı karar ile yeni bir boyut kazanmıştır. Bu nedenle, Düzenleyici Karar kapsamında İdare tarafından verilmiş olan isteklinin yasak fiil veya davranışta bulunduğu yönündeki kararın, yine Kamu İhale Kurulu tarafından iptal edilmesinin ele alınması gerekmektedir.

I-Olayın Gelişimi ve İhaleye Yönelik Yapılan İtirazen Şikâyet Başvurusunun Konusu 
Makalemize konu olan işlemler, İdare tarafından 22.10.2025 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Periyodik Ölçümleme (Kalibrasyon) Hizmet Alımı” ihalesinde gerçekleşmiştir. Bu ihaleye yönelik hukuka aykırı işlemler kapsamında, B… A.Ş.’nin 17.11.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.11.2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 28.11.2025 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.
B… A.Ş.’nin itirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

• Tekliflerinin geçici teminat bilgilerinin uygun bulunmaması ve EKAP'a yanlış belge yüklenmesi gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve bununla bağlantılı olarak Kamu İhale Kurulu’nun 03.09.2025 tarihli (Düzenleyici Karar) kararı dayanak gösterilerek, Kamu İhale Kanunu'nun 17’nci maddesinin (a) ve (b) bentleri kapsamında kendileri hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama talebinde bulunulmasına karar verildiği,
•  Geçici teminat yüklemesindeki durumun teknik ve istem dışı bir hata olduğu, idarenin EKAP sistemine geçici teminat yerine farklı birtakım belgelerin (iş bitirme belgesi, fatura, SGK hizmet listeleri) yüklenmiş olmasını, Kamu İhale Kanunu'nun 17’nci maddesi kapsamında "fesat karıştırma" veya "rekabeti etkileme" olarak nitelendirdiği, bu değerlendirmenin tamamen hatalı olduğu, 
• Söz konusu durumun bir sistem kullanım hatası veya teknik bir arızadan kaynaklanan, herhangi bir kasıt veya menfaat amacı taşımayan, tamamen maddi bir hata olduğu, ihale sürecine kasıtlı olarak müdahale etme niyetinin bulunmadığı, idarenin bu teknik hatayı, ağır hukuki sonuçlar doğuran kasıtlı bir fiil gibi değerlendirerek ölçüsüz ve orantısız bir karar aldığı,
• Kamu İhale Kurulu'nun 03.09.2025 tarihli (Düzenleyici Karar) kararının kendi durumlarıyla bağdaşmadığı, idarece dayanak gösterilen Kamu İhale Kurulu kararının nakit teminat kullanılan ihalelerde ve isteklilerin teklif bedelleri ile yaklaşık maliyet ve/veya diğer teklif bedelleri arasında belirli bir yakınlık kurarak irade birliği içinde teklif verilen ihalelere yönelik olduğu, oysa kendilerinin bu ihaledeki teklifinin 9.442.000,00 TL olup, bu tutarın yaklaşık maliyetin yaklaşık 4 katı, diğer tekliflerin ise 4,5 katı civarında olduğu, teklifleri ile diğer teklifler arasında herhangi bir yakınlık ve bir "irade birliği" veya "anlaşma" olduğu iddiasını destekleyecek hiçbir unsurun bulunmadığı, 
• İdarenin, teknik bir yükleme hatası ile Kurul’un anlaşma tespitine yönelik kararını birleştirerek yasaklama talebinde bulunmasının hukuki ve mantıksal açıdan kabul edilemez olduğu, idare kararının kendileri açısından telafisi güç zararlara yol açacağı, iddialarına yer verilmiştir. 

II- Konuyla İlgili İhale Mevzuatı  
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:…j)17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen....” hükmü,
“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
...
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
“Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,
“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmü,
“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.” hükmü,
Kamu İhale Kurulu’nun 03.09.2025 tarih ve 2025/DK.D-310 sayılı kararında “Nakit teminat kullanılan ihalelerde ve isteklilerin teklif bedelleri ile yaklaşık maliyet ve/veya diğer teklif bedelleri arasında belirli bir yakınlık kurarak irade birliği içinde teklif verilen ihalelerde,

1) Nakit teminatlara ilişkin olarak;

a) EKAP’ta tanımlı alana yüklenen belgelerde yer alan tutar bilgisinden farklı bir tutar bilgisinin beyan edilmesi ve yatırılan teminatın teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olması,

b) Yüklenen belgenin ya da yatırılan teminatın farklı bir ihaleye ilişkin olması,

c) EKAP’ta tanımlı alana yüklenen belgenin teminat yerine başka bir belge olması,

ç) EKAP’ta tanımlı alana boş bir sayfa yüklenmesi,

durumlarında, şikâyet ve/veya itirazen şikâyet hakkının kullanılarak, ihale sürecinin uzamasına ve kamu hizmetinin kesintiye uğramasına neden olunması halinde, bu fiil veya davranışların Kanun’un 17’nci maddesinin (a) veya (b) bentleri çerçevesinde rekabeti veya ihale kararını etkilemeye ve/veya ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmaya yönelik davranış olarak kabul edilerek işlem tesis edilmesine,

2) Sınır değeri ve buna bağlı olarak ihale sonucunu etkilemeye yönelik irade birliği içinde hareket edildiğini gösterecek şekilde isteklilerin teklif bedelleri ile yaklaşık maliyet ve/veya diğer teklif bedelleri arasında bariz bir yakınlık ve/veya uyum bulunduğunun, ilave bir araştırma yapılmasına gerek olmaksızın açıkça anlaşılması halinde, bu fiil veya davranışların Kanun’un 17’nci maddesinin (a) veya (b) bentleri çerçevesinde rekabeti veya ihale kararını etkilemeye ve/veya ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmaya yönelik davranış olarak kabul edilerek işlem tesis edilmesine,...” açıklamasına yer verilmiştir. 

III-Kamu İhale Kurulu’nun Değerlendirmesi
Kamu İhale Kurulu’nun, mevzuat ile ihale işlem dosyası kapsamındaki değerlendirmesi;

• İtirazen şikâyete konu ihalede başvuru sahibi tarafından yeterlik bilgileri tablosunun “Teminata İlişkin Bilgiler” kısmının “Nakit Teminatlar” bölümünde “1329414-100-00001_İŞ BİTİRME.pdf. EKAP’a yüklenen belgedir.” beyanına yer verildiği,
• Söz konusu belgelerin iş bitirme belgesi, fatura ve sigortalı hizmet listelerini içeren belgeler olduğu,
• Başvuru sahibi isteklinin teklifinin 9.442.000,00 TL, ihaleye teklif veren diğer isteklinin teklifinin 2.183.462,50 TL olduğu, 
• İhalede yaklaşık maliyetin 2.559.726,20 TL olarak belirlendiği, 
• Başvuru sahibi isteklinin teklifi ile diğer teklif sahibi istekli ve yaklaşık maliyet arasında belirli bir yakınlık bulunmadığı ve irade birliği içinde teklif verildiği tespitinin yapılamayacağı, 
• Ayrıca başvuru sahibi istekli tarafından şikâyet ve/veya itirazen şikâyet hakkının kullanılarak, ihale sürecinin uzamasına ve kamu hizmetinin kesintiye uğramasına neden olunması halinin de bulunmadığı, 
• Bu kapsamda, söz konusu durumun idarece Kanun’un 17’nci maddesinin (a) veya (b) bentleri çerçevesinde rekabeti veya ihale kararını etkilemeye ve/veya ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmaya yönelik davranış olarak kabul edilerek işlem tesis edilmesinin yerinde olmadığı, yönünde olmuştur. (Bkz. Kamu İhale Kurulu’nun 24.12.2025 tarihli 2025/UH.II-2814 sayılı kararı).

IV. Sonuç ve Değerlendirmemiz
Somut olayda, Kamu İhale Kurulu tarafından hakkında işlem yapılan isteklinin, teklif bedelleri arasında belirli bir yakınlık kurarak irade birliği içinde teklif vermediği veya ihale sürecinin uzaması ile kamu hizmetinin kesintiye uğramasına neden olmaya çalışmadığı, yönünde karar verilmiştir. Ancak İdare, Kamu İhale Kurulu’nun 03.09.2025 tarih ve 2025/DK.D-310 sayılı kararına (Düzenleyici Karar) uyarak, ihale değerlendirmesi yapmıştır. Kanaatimizce İdare, Kurul’un Düzenleyici Kararını hatalı değerlendirmiştir. Şöyle ki;

• Düzenleyici Karar “Nakit teminat kullanılan ihalelerde ve isteklilerin teklif bedelleri ile yaklaşık maliyet ve/veya diğer teklif bedelleri arasında belirli bir yakınlık kurarak irade birliği içinde teklif verilen ihalelerde,” şeklinde başlamaktadır! Yani her iki ihale durumu belirtilirken, aradaki bağlaç “ve” olduğundan, yasak fiil ve davranışın oluşabilmesi için bir ihalede her iki durumun da olması gerekmektedir.   
• Düzenleyici Karar’ın birinci maddesi; “1)Nakit teminatlara ilişkin olarak;….c)EKAP’ta tanımlı alana yüklenen belgenin teminat yerine başka bir belge olması,

…Kanun’un 17’nci maddesinin (a) veya (b) bentleri çerçevesinde rekabeti veya ihale kararını etkilemeye ve/veya ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmaya yönelik davranış olarak kabul edilerek işlem tesis edilmesi” gerektiğini düzenlemiştir! Yani, EKAP’ta tanımlı alana yüklenen belgenin teminat yerine başka bir belge olması halinde bu durumun Kanun’un 17’nci maddesinin (a) veya (b) bentleri çerçevesinde yasak fiil veya davranış olarak kabul edileceğini belirlemiştir. 

• Düzenleyici Karar’ın ikinci maddesi ise “2) Sınır değeri ve buna bağlı olarak ihale sonucunu etkilemeye yönelik irade birliği içinde hareket edildiğini gösterecek şekilde isteklilerin teklif bedelleri ile yaklaşık maliyet ve/veya diğer teklif bedelleri arasında bariz bir yakınlık ve/veya uyum bulunduğunun, ilave bir araştırma yapılmasına gerek olmaksızın açıkça anlaşılması halinde, bu fiil veya davranışların Kanun’un 17’nci maddesinin (a) veya (b) bentleri çerçevesinde rekabeti veya ihale kararını etkilemeye ve/veya ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmaya yönelik davranış olarak kabul edilerek işlem tesis edilmesine…” şeklindedir. Yani, ihale sonucunu etkilemeye yönelik irade birliği içinde hareket edildiğini gösterecek teklif veren isteklilerin yine birinci maddede olduğu gibi yasak fiil veya davranışlarda bulunduğuna karar verilecektir.  

İdarenin, Düzenleyici Karar’daki, birinci ve ikinci maddede belirlenen durumların aynı anda mı, yoksa ayrı ayrı mı gerçekleşmesi halinde yasak fiil veya davranış olarak belirleme yapacağı konusunda, tereddüt yaşadığı anlaşılmaktadır. Keza her iki maddenin sonunda da yasak fiil ve davranış hükümlerinin yer alması, Düzenleyici Karar’ın anlaşılmasını zorlaştırmıştır. Kaldı ki, yazımızda yukarıda somut olay üzerinden açıklamış olduğumuz üzere, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu sonucunda İdare’nin ve Kamu İhale Kurulu’nun kararlarında farklı neticelere ulaşması bu çelişkiyi gözler önüne sermiştir.
Bu kapsamda, Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan “Düzenleyici Kararlar’ın” daha açık ve anlaşılabilir olmasının, uygulamada yaşanan sorunların giderilmesini sağlayacağı kanaatindeyiz.12.01.2025

Kaynaklar:

• 4734 sayılı, Kamu İhale Kanunu,
• Kamu İhale Kurulu’nun 03.09.2025 tarih ve 2025/DK.D-310 sayılı kararı,
• Kamu İhale Kurulu’nun 24.12.2025 tarih ve 2025/UH.II-2814 sayılı kararı.