Kamu İhale Sözleşmelerinde Yüklenicinin Konkordato İlan Etmesi Hâlinde Hakediş ve Teminatların Hukuki Durumu
I. Giriş
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (KİSK) kapsamındaki sözleşmeler, kamu idareleriyle yüklenicilerin, hak ve sorumluluklarının eşit olarak belirlendiği özel hukuk sözleşmeleridir. Bu haliyle sözleşmedeki hükümlerin, tarafların eşitliği ve hak kaybına neden olmayacak şekilde uygulanması zorunluluğu bulunmaktadır. Sözleşme sürecinde yüklenicinin edimi, sözleşme hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirmesi, İdarenin de yapılan iş kapsamında hakediş verme sorumluluğunu süresi içerisinde yapma görevi bulunmaktadır.
Ancak ülkemizde son yıllarda yaşanan ekonomik buhran nedeniyle, yüklenicilerin konkordato ilan etmesi, hakedişlerin ödenmesi ve teminatların akıbeti açısından önemli hukuki sonuçlar doğurmaktadır.
Bu makalede, konkordato ilan eden yüklenicinin hakedişleri ve teminatları üzerinde idarenin ne tür işlem yapabileceği, KİSK ve İcra ve İflas Kanunu (İİK) hükümleri kapsamında değerlendirilecektir.
II. Konkordato Kavramı ve Sözleşmelere Etkisi
Konkordato, borçlarını ödeyemeyen veya ödeyememe tehlikesi altında bulunan borçlunun, alacaklılarıyla yaptığı ve mahkemece onaylanan bir yeniden yapılandırma anlaşmasıdır. Konkordato talebi çoğunlukla borçlu olan kişi tarafından mahkemeler nezdinde yapacağı talep kapsamında, yapılır.
Mahkemenin talebi uygun görmesi halinde, borçluya önce geçici mühlet (İİK m.287), ardından yine uygun görülürse kesin mühlet (İİK m.289) verilir. Mahkemece geçici ve kesin mühlet kararları; ticaret sicili gazetesinde ve Basın-İlan Kurumunun resmî ilân portalında ilân olunur ve derhâl tapu müdürlüğüne, ticaret sicili müdürlüğüne, vergi dairesine, gümrük ve posta idarelerine, Türkiye Bankalar Birliğine, Türkiye Katılım Bankaları Birliğine, mahallî ticaret odalarına, sanayi odalarına, taşınır kıymet borsalarına, Sermaye Piyasası Kuruluna ve diğer lazım gelen yerlere bildirilir. (İİK m.288) Kanaatimizce konkordato ilanının, sözleşme ilişkisinde bulunduğu kamu idarelerine de bildirilmesi gerekmektedir. Böylece idarenin, yüklenicinin talebi üzerine hakediş alacağının üçüncü kişilere devrine izin vermesine sınırlandırma getirilmiş olacaktır.
Geçici ve kesin mühletin verilmesi ve ilanıyla, konkordato “ilan edilmiş” olur ve borçlu hakkında birçok mali yaptırım işlemleri durur (İİK m.294). Konkordato sürecinde; borçlu aleyhine 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur, ihtiyatî tedbir ve ihtiyatî haciz kararları uygulanmaz, bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez. Konkordato mühletinin verilmesinden önce, gelecekteki bir alacağın devri sözleşmesi yapılmış ve devredilen alacak konkordato mühletinin verilmesinden sonra doğmuş ise, bu devir hükümsüz kalır. (İİK m.294)
Sözleşmenin karşı tarafının konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmesinin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerin devamı esastır. Bu sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu ivedi ödenmesi zorunlu hale getireceğine ilişkin hükümler, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmaz. Sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi sözleşme, borçlunun konkordatoya başvurduğu gerekçesiyle sona erdirilemez. Geçici ve kesin mühlet süresince devam eden sözleşmeler nedeniyle borçlanılan edimler karşılıklı olarak ifa edilir.
III. Konkordato İlanının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi
Kamu ihale sözleşmesi sürecinde yüklenici hakkında konkordato ilan edilmesinin, sözleşmenin fesih edilip edilmeyeceği, hakedişlerin ve kesin teminat kapsamındaki hukuksal sonuçlarının bilinmesi gerekmektedir.
KİSK kapsamındaki sözleşmelerde, “konkordato” ve “konkordato ilan eden yükleniciler” kapsamında herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak Kanunda, İdarenin mücbir sebepler haricinde, kamu ihale sözleşmesinin yüklenicinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun anlaşılması halinde, sözleşmenin İdare tarafından tek taraflı olarak fesih edileceği belirtilmiştir (KİSK m.20, 21, 25).
Yüklenicinin ise mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak İdareye bildirmesi halinde, sözleşmeyi fesih etme hakkının olduğu kuralı benimsenmiştir. (KİSK m.19)
KİSK kapsamındaki sözleşme sürecinde, hakkında konkordato ilan edilen yüklenicinin, kendi beyanı ve talebi veya idarenin yasak fiil ve davranışlar kapsamında herhangi bir tespiti olmadığı sürece, sözleşme devam eder.
Kamu ihale sözleşmesi sürecinde yüklenici hakkında konkordato ilan edilmesinin, hakedişlerin kim tarafından tahsil edileceği konusu tartışmalıdır. Hakkında konkordato ilan edilen yüklenicinin, sözleşmeyi ifa etmesi ve kendisine düzenli olarak ödenen hakedişlerin, Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından görevlendirilen konkortado komiseri denetiminde olması icap etmektedir. Bu nedenle yüklenicinin borçlarının, hakedişlerinden tahsil edilmesi işlemi mahkeme denetimi altına alınır. Borçlu yüklenici aleyhine 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur. İhtiyatî tedbir ve ihtiyatî haciz kararları uygulanmaz. Bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez. (İİK m.294)
Sonuç olarak, hakkında konkordato ilan edilen yüklenicinin hakedişleri kapsamında, İİK hükümlerine göre davranılmalıdır. Konkordato işleminin amacına uygun işlem yapmak için idarelerin; komiser veya mahkemeden alınacak yazılı talimat doğrultusunda yüklenici hakedişlerini düzenlemeleri ve belirlenen alacaklı adına veya komiser hesabına ödeme yapmaları gerekmektedir.
Kamu ihale sözleşmelerinde kesin teminat, yüklenicinin sözleşme konusu işi uygun şekilde ve süresi içerisinde yapabilmesi ile kamu idarelerinin zararını karşılamak için yükleniciden alınan garanti belgesidir. Parasal karşılığı olan kesin teminat, sözleşme bedelinin en az %6 oranında belirlenir. Sözleşme kusursuz olarak ifa edildiği zaman, teminat ve varsa ek kesin teminat yükleniciye iade edilir. (https://www.kilichukuk.org/Sozluk/teminat)
4734 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Teminat Olarak Kabul Edilecek Değerler” başlıklı 34’üncü maddesinin son fıkrası “Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” şeklindedir. Teminatlar, kamu yararı kapsamında, sözleşmenin yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alındığından, bu konuda bir sorun yaşandığında teminatların gelir kaydedilebilmesi için haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu durumda, hakkında konkordato ilan edilen yüklenicinin, kamu idaresine verdiği teminatların haczedilmesi veya üzerlerine tedbir konulması mümkün olmayacaktır. Konkordato mühleti içinde, yüklenici sözleşme konusu işi yerine getiremezse, idare sözleşmeyi tek taraflı olarak feshederek, kesin ve varsa ek kesin teminatı gelir kaydedebileceği kanaatindeyiz.
Yüklenicinin taahhüdünü, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatları iade edilir. (bkz. KİSK m. 13) Ancak hakkında konkordato kararı verilen yüklenicilerin her türlü alacakları mahkemece atanan komiser denetimine geçeceği için iade edilen teminatın akıbeti de İİK hükümleri doğrultusunda yürütülür. Başka bir anlatımla konkordato ilan eden yükleniciye iade edilen kesin teminat mektubu, idarenin kontrolünden çıkıp, konkordato komiserin denetimi altına girer.
IV. Sonuç ve Kanaat
Yüklenicinin konkordato ilan etmesi, kamu idaresinin sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etme gerekçesi değildir. Ancak idarenin; hakediş ödemelerinde, temlik taleplerinde ve teminat için yapılacak işlemlerde, konkordato ilanına karar veren mahkeme ile görevlendirilen komiserle iletişimde bulunması gerekir. Keza bu işlemler İİK’nun, borçlarını iyi niyetle ödeme kararlılığında olan konkordato ilan eden şirketleri, iflas etmekten koruma amacına uygun olacaktır.
İlyas KILIÇ
Kamu Yönetimi Uzmanı – İhale Hukuku Danışmanı
Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş. Ynt. Krl Bşk.
Eki
