Konkordato İlan Eden Şirketlerin Kamu İhale Süreçlerinde Karşılaşacakları Hukuki İşlemler
I. Giriş
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK) kapsamındaki ihale süreci; idarenin ihtiyaçlarını en uygun şartlarda ve kamu yararını gözeterek karşılamalarını öngören, sıkı şekil kurallarının olduğu bir zaman sürecidir. Bu anlamda ihalelere teklif verecek kişilerin de ihale mevzuatında belirlenen; ekonomik ve mali yeterlikler ile mesleki ve teknik özellikleri karşılamaları gerekmektedir.
Ülkemizde yaşanan ekonomik buhran nedeniyle, taahhüt şirketlerinin önemli bir bölümünün, ekonomik ve mali sıkıntılara girdiği, çoğunluğunun konkordato ilan ettiği bilinmektedir. Konkordato ilan eden taahhüt şirketleri ise KİK kapsamındaki ihaleler kapsamında, birçok hukuki bilinmezliklerle karşılaşırlar. Bu makalemizde, hakkında konkordato ilan edilen taahhüt şirketlerinin, ihaleye katılma ehliyeti ile konkordatonun ihale sürecine etkileri; mevzuat ve yargı kararları çerçevesinde ele alınacaktır.
II- Şirketlerin Konkordato İlan Etmesinin Anlamı
Konkordato; borçlunun, borçlarını vadesinde ödeyememesi veya ödeyememe tehlikesi altında bulunması halinde, yapılan başvuru kapsamında borçların yargı denetimi altında ödenmesi anlamına gelir. Konkordatonun amacı, borçlunun iflasa gitmeden mali dengesini yeniden kurmasının sağlanmasıdır. Böylece yargı makamlarınca alınan konkordato kararı ile borçluya ödeme yapması için önce “geçici mühlet”, ardından “kesin mühlet” verilebilir. Bu sürelerde borçlu hakkında icra takipleri durur ve borçlu faaliyetlerine “konkordato komiseri” gözetiminde devam eder. (Bkz. İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 285 ve devamı maddeleri)
İcra ve İflas Kanunu'nun güncel düzenlemeleri uyarınca, konkordato; asliye ticaret mahkemesine geçici konkordato mühleti için başvuruda bulunulmasıyla başlayan, gerekli belgelerin sunulması hâlinde üç aya kadar geçici konkordato mühleti verilmesi ile devam eden, bu süreçte konkordato talebinde bulunanın tasarruf yetkisinin geçici konkordato komiseri ve mahkeme onayı ile sınırlandırıldığı, geçici konkordato mühletinin (Geçici mühlet üç aydır. Mahkeme bu üç aylık süre dolmadan borçlunun veya geçici komiserin yapacağı talep üzerine geçici mühleti en fazla iki ay daha uzatabilir, uzatmayı borçlu talep etmişse geçici komiserin de görüşü alınır. Geçici mühletin toplam süresi beş ayı geçemez.) olumlu sonuçlanması hâlinde, bir yıllık kesin mühlet aşamasına geçilen, alacaklılar kurulu kararları, konkordato komiseri raporu ve diğer belgeler dikkate alınarak Asliye Ticaret Mahkemesi'nin konkordatonun tasdiki kararı ve bu kararın ilan edilmesiyle devam eden bir hukuki süreç olarak ifade edilmektedir. (Bkz. Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Meral Sungurtekin Özkan, Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku, İstanbul, 2020, s.481).
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca "konkordato ilan eden" sıfatı, isteklilerin geçici konkordato mühleti (Konkordato talebinde bulunan borçluya, mahkeme tarafından ilk aşamada verilen koruma süresidir.) verilmesiyle oluşan hukuki bir durumdur. (Bkz: Danıştay 13. Dairesinin, 16.02.2021 tarihli E: 2020/3840, K: 2021/515 sayılı kararı).
Konkordato ilanı, şirketlerin tüzel kişiliğini ortadan kaldırmaz. Ancak mali serbestisini sınırlandırır. Bununla beraber konkordato ilanı; bankalar ile kamu idareleri nezdinde mali güvensizlik yaratır.
Sonuç olarak, KİK’nda yer alan “konkordato ilan eden” kavramı, İİK’da yer almaz. Ancak bu kavramın, yargı mercilerince süre verilmek suretiyle, hakkında konkordato işlemi başlatılan aday ve isteklileri kast ettiği değerlendirilir.
III. Konkordatonun Kamu İhaleleri Kapsamındaki Hukuki Niteliği
Konkordato kavramı, 4734 sayılı Kanunun, 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendinde; “İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer durumda olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı…” şeklinde yer almaktadır.
İhaleye katılan istekliler, idareye sundukları “Teklif Mektubunda”, taahhüt bildiriminde bulunurlar. Standart bir form olarak ihalede sunulması gereken “Teklif Mektubunun” ikinci fıkrasında yer alan; “İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüze ve ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” Şeklindeki taahhüdün, idareye sunulması zorunludur.
Sonuç olarak, ihaleye teklif veren isteklilerin, hakkında konkordato ilan edilmediğini, beyan etmeleri zorunludur. Başka bir ifadeyle, hakkında konkordato ilanı verilen taahhüt firmalarının ihaleye katılmaması ve ihale tarihi itibariyle bu durumda olmadıklarını taahhüt etmeleri, ihaleden sonra ise herhangi bir konkordato işlemi uygulanması halinde, bu durumu idareye bildirmeleri gerekmektedir.
IV. Konkordato İlan Eden Şirketin İhale Sürecinde Değerlendirilmesi
KİK kapsamındaki ihale süreci, idarenin ihale dokümanı hazırlamasıyla başlar, sözleşme imzalanmasıyla sona erer. Aday ve istekliler için ise ihale süreci, idareye katılım için yeterlik belgelerini ve tekliflerini sunmalarıyla başlar ve sözleşme imzalanıncaya kadar devam eder. Bu nedenle konkordato işleminin ihaleye katılan istekliler için iki şekilde değerlendirilmesi gerekir. Bunlar:
isteklilerdir.
İhale sürecinde haklarında konkordato ilan edilen isteklilerin anlaşılması; “Ticaret Sicil Gazetesi”, konkordato kararlarının ilan edildiği “Resmî Gazete” veya “Basın İlan Kurumu” ilan portalının sorgulanmasıyla, mümkün olur. Bu kapsamda, KİK’un “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde; “İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer durumda olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı” kuralı, idarelerce sıkı bir şekilde denetlenir. İhale sürecinde hakkında konkordato kararı alınarak, ilan edildiği anlaşılan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve sözleşme imzalanmaz.
Ayrıca ihale sürecinde haklarında konkordato ilanı yapılan istekliler hakkında “ihalelerden yasaklama” ve “teminatının gelir kaydedilip edilmeyeceği konusu, yine ihale mevzuatında belirtilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliği (KİGT)’nin 17.6’ncı maddesinde; “İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması…” halinde uygulanacak işlemlere yer verilmiştir.
V. Konkordato İlan Edenlerin Tespiti Halinde Uygulanacak İşlemler
KİK’nun “konkordato ilan eden” şirketlerin ihalelerden yasaklanıp yasaklanmayacakları, teminatlarının gelir kaydedilip edilmeyeceği; şirketin konkordato ilanını bilmesine rağmen, bu durumda olmadığını taahhüt edip ihaleye katılıp katılmamasına bağlı olarak değişmektedir.
Öncelikle KİK’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’nci maddesi; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
g) (Ek: 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7071/29 md.) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarihli ve E.: 2018/90, K.: 2019/85 sayılı Kararı ile)
İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.
İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”
KİK’nun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesi; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
...
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”
KİK’nun “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesi; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir…” hükmündedir.
KİK’nun “Teminat Olarak Kabul Edilecek Değerler” başlıklı 34’üncü maddesinin son fıkrası; “Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” şeklindedir.
KİGT’nin 17.6.3’üncü maddesi “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, konkordato ilan eden kişilerin, sonradan ihaleye katılması veya ihale sürecinde konkordato ilan etmeleri hallerinde; haklarında yasaklama işleminin uygulanamayacağı anlaşılmaktadır. Keza KİK’nun 11’nci maddesinde, konkordato ilan edilmesinin, “ihaleye katılması yasak olanlar” arasında sayılmadığı, bu nedenle 17/e maddesi “11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.” kapsamında değerlendirilemeyeceği ve haklarında 58’nci maddede yer alan ihalelerden yasaklama işlemi yapılamayacağı anlaşılmaktadır.
Ancak, konkordato ilan eden kişilerin, bu durumu bilerek ve de teklifinde, bu durumda olmadığını beyan ederek ihaleye katılması durumunda, KİGT’nin 17.6.3’üncü maddesi kapsamında, teminatı gelir kaydedilir.
Taahhüt etmesine rağmen hakkında konkordato ilan edilen şirketin teminatının idare tarafından gelir kaydedilmesi işleminin, konkordato kararı veren mahkemenin iznine tabi olduğu düşünülebilir. Ancak, KİK’nun 34’ncü maddesinin son fıkrasında yer alan “Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” hükmü kapsamında, teminat üzerine mahkeme kararı ile tedbir konulmasının, hukuka uygun olmayacağı kanaatindeyiz.
VI. Sonuç ve Değerlendirme
Bir ihaleye katılan kişinin “konkordato ilan etmesi” uygulamada; asliye ticaret mahkemesi tarafından kendisine “mühlet” (koruma süresi) verilmesi ile bu süre içinde icra takibine uğramasının ve haciz uygulanmasının engellenmesidir. KİK bu durumda olan kişilerin ihale sürecinde tespit edilmesi halinde, önleyici bir tedbir olarak değerlendirme dışı bırakılmalarını öngörmüştür. Bu nedenle idarelerin, konkordato sürecindeki firmalarla ilgili olarak, ihale öncesi mali yeterlilik sorgulamasını titizlikle yapması, Ticaret Sicil Gazetesi ve ilgili mahkeme kayıtlarını inceleyerek ihaleyi sonuçlandırması uygun olacaktır.
İhale tarihinden sonra konkordato ilan eden aday veya isteklilerin 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması, yasaklama işlemi yapılmaması ve teminatlarının iade edilmesi gerekmektedir. Ancak haklarında konkordato ilan edilen kişilerin bu durumu bilerek ve aksini taahhüt ederek ihaleye katılmaları halinde teminatın, gelir kaydedilmesinin uygun olacağı anlaşılmaktadır. 20.10.2025
İlyas KILIÇ
Kamu Yönetimi Uzmanı ve İhale Danışmanı
Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş. Ynt. Krl. Bşk.
Eki
