Danıştay Dokuzuncu Dairesi, ihale üzerine bırakılmış olan isteklinin yargı kararı sonucunda değerlendirme dışı bırakılması üzerine, ihaleye konu sözleşme nedeniyle ödenmiş olan damga vergisinin iadesi talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısı ile Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunmuştur.

Anayasa’ya aykırı olduğu iddia edilen kuralın da yer aldığı  488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nda ekli (1) sayılı Tablo’nun “II.Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün (2) numaralı fıkrasının parantez içi hükmüne  göre; “…4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikayet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi halinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” Düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazın gerekçesine göre, İlgili Kanun kapsamında sözleşmelerin ispat edici niteliğinin yanı sıra hükmünden yararlanma imkanının da bulunmasının zorunlu olduğu, ihalenin iptali durumunda sözleşmenin uygulanmayan kısmı için hükmünden yararlanma imkanının ortadan kalktığı, itiraz konusu düzenleme ile mülkiyet hakkına getirilen sınırlamanın orantılı olmadığı, belirlilik ve öngörülebilirlik içermediği belirtilerek düzenlemenin Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 73. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

28/02/2023 Tarihli ve 32118 Sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 13/12/2022 tarihli 2022/125 Esas sayılı 2022/162 Karar sayılı kararında, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) sayılı Tablo’nun “II.Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün (2) numaralı fıkrasına eklenen parantez içi hükmün ikinci cümlesi Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararı ile, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ve sözleşme imzalanan ihalelerin iptal edilmesi halinde de, karar damga vergisinde olduğu gibi, sözleşmeye ilişkin damga vergisi iade edilmelidir.

Av. Işıl KILIÇ

İhale avukatı- ihaleavukatı-avukatihale-kamu ihale kurumu- kik avukatı- ihale- yasaklama- ihale yasaklama- ihalelerden yasaklanma- ihale iptali- ihale danışmanı- ihale danışmanlığı- sözleşme feshi- fiyat farkı- teminatın irat kaydı- teminatın gelir kaydedilmesi- teminat iradı