1. Özet
Yemek hizmet alımı ihalelerinde teklif fiyatı kadar, ihale dokümanındaki yeterlik belgeleri, kapasite raporu, yedek mutfak, fiyat farkı, muayene ve kabul hükümleri de belirleyicidir. Bu çalışma, yemek hizmeti alanında faaliyet gösteren firmaların ihale dokümanını teknik ve hukuki bakımdan nasıl okuyacağını, özellikle iki Kamu İhale Kurulu kararı üzerinden açıklamaktadır.
Kılıç İhale Sözlüğü’nde “yemek hizmet alımı”, kamu idarelerinin personel, öğrenci, hasta veya hizmetten yararlanan diğer kişilerin yemek ihtiyacının karşılanması amacıyla yemeklerin hazırlanması, pişirilmesi, dağıtılması veya servis edilmesine ilişkin hizmetlerin yüklenici tarafından yerine getirilmesini konu alan hizmet alımı olarak tanımlanmaktadır. (Bk: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/yemek-hizmet-alimi)
2. Kamu İhale Kurul kararlarının konusu
İncelenen metnin esasını iki ayrı Kamu İhale Kurulu kararında da idarelerin doküman düzenlemelerinin, rekabeti ve sağlıklı teklif hazırlama imkânını etkileyip etkilemedi konusu oluşturmaktadır:
Kapasite raporu, Kılıç İhale Sözlüğü’nde üretim gücünü gösteren ve onay tarihinden itibaren belirli süre geçerli olan belge olarak açıklanmaktadır. Yemek ihalelerinde bu belge, özellikle yüklenici mutfağı, yedek mutfak veya üretim tesisinin fiili kapasitesi bakımından önem taşır. (Bk: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/kapasite-raporu)
Kılıç İhale Sözlüğü’nde “süreklilik gerektiren hizmetlerde kısmi kabul yasağı”, yemek, temizlik, güvenlik ve personel taşıma gibi aynı işin tekrarı niteliğindeki hizmetlerde kısmi kabul yapılamaması ilkesi olarak açıklanmaktadır. (Bk: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/sureklilik-gerektiren-hizmetlerde-kismi-kabul-yasagi)
2.1. Yedek mutfak ve kapasite raporu uyuşmazlığı
Birinci kararda, idare mutfağında üretimi engelleyebilecek deprem, yangın, sel veya büyük tadilat gibi olağanüstü durumlarda hizmetin aksamaması amacıyla yedek yemek üretim tesisiyle noter onaylı kira sözleşmesi yapılması istenmiştir. Ancak bu tesis için “Ticaret Odasından alınmış günlük en az 4.500 porsiyon yemek üretim kapasitesi” şartı öngörülmüştür.
Birinci uyuşmazlık konusu, kapasite raporunun yalnızca Ticaret Odasından alınmış belge ile sınırlandırılmasından doğmuştur. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 73.4’üncü maddesine göre kapasite raporunun aday veya isteklinin kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sanatkârlar odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenmesi mümkündür. Bu nedenle yalnızca Ticaret Odası ifadesi, esnaf ve sanatkârlar odasından alınmış geçerli kapasite raporuna sahip firmalar bakımından katılımı daraltıcı sonuç doğurabilir.
Keza Kılıç Hukuk’ta yayımlanan yemek hizmet alımı ve işletme kayıt belgesi incelemesinde de yemek ihalelerinde üretimin nerede yapılacağı, yedek mutfak, kapasite raporu ve tesis/işletme kayıtlarının birlikte değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmaktadır. (Bk: https://www.kilichukuk.org/Makale/yemek-hizmet-alimlarinda-isletme-kayit-belgesi-ve-firmalarin-yaptigi-en-onemli-hatalar)
Kamu İhale Kurulu, yedek mutfak kapasite raporu bakımından sadece Ticaret Odasından alınmış belge aranmasını mevzuata uygun bulmamıştır. Çünkü kapasite raporunun, isteklinin niteliğine göre ticaret ve/veya sanayi odası yanında esnaf ve sanatkârlar odası tarafından da düzenlenebilmesi mümkündür. Bu nedenle dokümandaki daraltıcı düzenleme, geçerli kapasite raporuna sahip bazı firmaların ihaleye katılımını engelleyebilecek nitelikte bulunmuştur.
Kurul, bu aykırılığın düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu sonucuna ulaşmış ve ihalenin iptaline karar vermiştir. Bu kararın firmalar açısından en önemli yönü, yapılan düzenlemenin rekabeti etkilemesi halinde, gerekli başvuruların yapılmasıdır.
2.2. Süreklilik arz eden yemek hizmetinde kısmi kabul uyuşmazlığı
İkinci kararda, idare tarafından yapılan yemek hizmeti ihalesinde Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesinde aylık kabul/kısmi kabul anlamına gelen düzenlemeler yer almıştır. Başvuru sahibi, yemek hizmetinin süreklilik arz eden hizmet niteliğinde olduğunu ve bu nedenle kısmi kabul düzenlemesinin mevzuata aykırı bulunduğunu ileri sürmüştür.
İhale mevzuatında ise tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli bölümler için kısmi kabul yapılmasına imkân tanımakla birlikte; yemek, temizlik, güvenlik ve personel taşıma gibi süreklilik gerektiren hizmetlerde kısmi kabul yapılamayacağı ayrıca düzenlenmektedir. Dolayısıyla aylık hakediş veya aylık muayene-kontrol uygulaması ile kısmi kabul birbirine karıştırılmıştır. (Bk: Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, m. 45)
Kılıç Hukuk’un “Hizmet Alımlarında Kısmi Kabul Yapılabilir mi?” başlıklı makalesinde de süreklilik gerektiren hizmetlerde kısmi kabul yapılamayacağı, bu tür düzenlemelerin doküman aşamasında itiraz konusu yapılabileceği belirtilmektedir. (Bk: https://www.kilichukuk.org/Makale/hizmet-alimlarinda-kismi-kabul-yapilabilir-mi-)
ihale.tv’deki “Yemek Hizmet Alımlarında İhale Dokümanı Nasıl Olmalıdır?” başlıklı videoda, ihaleye katılan şirketlerin ihale ilanı ve ihale dokümanlarını ayrıntılı biçimde incelemesi gerektiği, aksi hâlde ihale sürecinde veya sözleşme aşamasında sorun yaşanabileceği ifade edilmektedir. (Bk: https://www.ihale.tv/video/hizmet-alimlari-ve-is-hukuku-uygulamalari/yemek-hizmet-alimlarinda-ihale-dokumani-nasil-olmalidir)
Kurul verdiği kararda, yemek hizmetinin niteliği gereği süreklilik arz ettiğini ve bu işlerde kısmi kabul yapılamayacağını kabul etmiştir. Sözleşme Tasarısı’nda aylık kabul yapılacağını gösteren düzenleme, hakediş ve muayene-kontrol kavramlarıyla karıştırılmaması gereken bir kısmi kabul düzenlemesi olarak değerlendirilmiştir.
Keza ihale.tv’deki “Yemek Hizmet Alımlarında Mevzuat İyileştirilmelidir!” videosunda da yemek hizmet alımlarında gereksiz ihale iptalleri ve sözleşme sorunlarının uygulamada önemli sonuçlar doğurduğu belirtilmektedir. (Bk: https://www.ihale.tv/video/hizmet-alimlari-ve-is-hukuku-uygulamalari/yemek-hizmet-alimlarinda-mevzuat-iyilestirilmelidir)
3. Kurul kararı kapsamında ihaleye katılacak firmalar ne yapmalı?
Yemek hizmet alımı ihalelerine katılacak firmalar, dokümanı yalnızca fiyat vermek için değil, hukuka aykırı düzenlemeleri erken tespit etmek için de incelemelidir.
Kapasite raporu kapsamında firmalar aşağıdaki hususları detaylı incelemelidir:
• Dokümanda kapasite raporu istenmişse, önce bu şartın yeterlik kriteri mi yoksa sözleşmenin yürütülmesine ilişkin yükümlülük mü olduğu belirlenmelidir.
• Sadece “Ticaret Odası” istenmesi buna rağmen eş değerdeki esnaf ve sanatkârlar odasından alınabilecek kapasite raporlarının istenmemesinin rekabeti daraltıcı olduğu bilinmelidir.
• Yüklenicinin mutfağında üretim yapılacaksa günlük kapasite idarenin günlük yemek ihtiyacını, idarenin mutfağında üretim yapılacaksa günlük ihtiyacın yarısı sınırı aşmaması kontrol edilmelidir.
• Yedek mutfak düzenlemesi, olağanüstü durum gerekçesiyle konulmuş olsa bile, katılımı daraltacak biçimde yeterlik kriterlerinin konulup konulmadığına dikkat edilmelidir. (Bk: Kamu İhale Genel Tebliği m.73.1 )
Kısmi kabul düzenlemeleri için firmalar aşağıdaki hususları detaylı incelemelidir:
• Sözleşme Tasarısının kabul hükümleri, teklif verilmeden önce incelenmelidir.
• Aylık hakediş, aylık kontrol ve aylık muayene kavramları ile kısmi kabul kavramı birbirinden ayrılmalıdır.
• Yemek hizmeti süreklilik arz eden hizmet niteliğinde olduğundan, tamamlanmış ve müstakil kullanıma elverişli bağımsız bölüm mantığı bu hizmetlerde çoğu durumda uygulanmayacağı bilinmelidir.
• Kısmi kabul düzenlemesi varsa, bunun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi m.45’e uygunluğu kontrol edilmelidir.
Tespit edilen mevzuata aykırı düzenlemelerde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yapılmalıdır:
İhalelere yönelik başvuru yapılacaksa, Kılıç İhale Sözlüğü’nde “Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusu” maddesinde açıklandığı üzere, idareye yapılan şikâyet üzerine alınan kararın uygun bulunmaması, idarenin süresinde karar almaması veya iptal kararına karşı doğrudan başvuru gibi hâllerde Kuruma başvuru gündeme gelebilir. (Bk: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/kamu-ihale-kurumuna-itirazen-sikayet-basvurusu)
Başvuru süreleri bakımından Kılıç İhale Sözlüğü’nde yer alan “Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvuru süresi” maddesi ve ihale.tv’deki uygulamalı e-şikâyet/e-itirazen şikâyet videosu, firmalar için sürecin teknik adımlarını anlamaya yardımcı kaynak niteliğindedir.
(Bk: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/kamu-ihale-kurumuna-itirazen-sikayet-basvuru-suresi); ayrıca (Bk: https://www.ihale.tv/video/4734-sayili-kamu-ihale-kanunu-ve-uygulamalari/idareye-e-sikayet-ve-kamu-ihale-kurumuna-e-itirazen-sikayet-basvurusu-nasil-yapilir )
4. Sonuç ve değerlendirmelerimiz
İncelenen iki Kurul kararı, yemek hizmet alımı ihalelerinde firmaların sadece fiyat rekabetine odaklanmasının yeterli olmadığını göstermektedir. İlk kararda yedek mutfak için sadece Ticaret Odasından alınmış kapasite raporu aranması, ikinci kararda ise süreklilik arz eden yemek hizmetinde aylık kabul/kısmi kabul düzenlemesi yapılması ihalenin iptaline yol açmıştır.
Bu kararların ortak sonucu şudur: Yemek hizmet alımı ihalelerinde kapasite raporu, yedek mutfak, işletme kayıt belgesi, fiyat farkı katsayıları, ceza hükümleri, muayene-kabul ve kısmi kabul düzenlemeleri teklif fiyatı kadar önemlidir. Keza dokümandaki en küçük bir ifade bile, bazı firmaların ihaleye katılımını engelleyebilir veya sözleşme aşamasında öngörülemeyen uyuşmazlıklara neden olabilir.
Aşağıdaki kontrol listesi, özellikle kapasite raporu ve kabul hükümleri kapsamında yemek şirketlerine referans olabilecektir:
Tablo-1: Yemek şirketlerinin kapasite raporu ve kabul hükümleri kapsamında dokümanında kontrol edecekleri hususlar
Kontrol başlığı | Firmaların kontrol edeceği hususlar | Olası uyuşmazlık nedeni |
Kapasite raporu | Belgenin hangi odadan alınacağı; ticaret/sanayi odası ile esnaf ve sanatkârlar odası ayrımı | Sadece tek oda türü yazılmışsa rekabet daralır. |
Günlük üretim kapasitesi | Üretimin yüklenici mutfağında mı, idare mutfağında mı yapılacak? | Kamu İhale Genel Tebliği m.73.1 sınırları aşılmamalı. |
Yedek mutfak | Kira/kullanım hakkı, kapasite, işletme kayıt belgesi ve coğrafi sınır şartları | Zorunlu olmadıkça, katılımı daraltır. |
Sözleşme Tasarısı m.20 | Kısmi kabul, aylık kabul ve hakediş ayrımı | Süreklilik gerektiren yemek hizmetinde kısmi kabul iptal sebebi olur. |
Ceza ve aykırılık halleri | Özel aykırılık ve ağır aykırılık ayrımı | Tekrarlanabilir fiillerin yanlış sınıflandırılması uyuşmazlık yaratabilir. |
İşletme kayıt belgesi | Faaliyet konusu, adres, aktiflik ve GGBS kaydı | Yanlış faaliyet konusu teklifin değerlendirme dışı kalmasına yol açar. |
Kılıç İhale Sözlüğü’nde Gıda Güvenliği Bilgi Sistemi (GGBS), yemek ve gıda alımı ihalelerinde isteklinin sunduğu gıda belgesinin doğruluğunu, güncelliğini ve ihale konusu işe uygunluğunu teyit etmeye yarayan temel elektronik kayıt sistemi olarak açıklanmaktadır. (Bk: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/gida-guvenligi-bilgi-sistemi-ggbs)
Hukuka aykırı olduğu düşünülen ihale dokümanı düzenlemelerine karşı başvuru yapılacaksa, firmaların ihale sonucunu beklemeden, dokümanı edindikleri andan itibaren süreleri kontrol ederek önce idareye şikâyet, gerekli hâllerde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet yolunu değerlendirmesi gerekir. Başvuru dilekçesinde yalnızca “düzenleme hatalıdır” denilmemeli; ihale dokümanı maddesi, ilgili mevzuat hükmü, rekabete etkisi, teklif hazırlamaya etkisi ve istenen düzeltme somut biçimde gösterilmelidir. Bu süreçte ihale mevzuatı, teknik şartname, gıda mevzuatı, sözleşme uygulaması alanlarında bilgi sahibi hukukçular ile ihale danışmanlarından görüş alınması; başvurunun hukuki ve teknik zemininin daha sağlıklı kurulmasına, süre ve usul hatalarının azaltılmasına katkı sağlayacaktır.
Bu kapsamda ihale.tv’deki “İdareye E-Şikayet ve Kamu İhale Kurumuna E-İtirazen Şikayet Başvurusu Nasıl Yapılır?” videosu da başvuruların elektronik ortamda nasıl yürütüleceğine dair uygulamalı bir kaynak sunmaktadır.
Ruhi ARSLAN
Kamu Yönetimi Uzmanı ve İhale Danışmanı
Av. Işıl KILIÇ EROL
Kamu İhale Sözleşmeleri Uzmanı
Kaynaklar:
May
