21/b İlansız Pazarlık İhalesi Yapmak İçin Gereken Zorunlu Şartlar 

I-Giriş  

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (Kanun) kapsamındaki esas ihale usulleri; “Açık İhale Usulü” ile “Belli İstekliler Arasında İhale Usulü”dür. 

Pazarlık ihaleleri Kanunda belirtilen özel şartların oluşması halinde yapılabilir. Ancak son yıllarda pazarlık ihaleleri ve pazarlı ihaleleri içindeki Kanunun 21/b maddesi kapsamında yapılan ilansız pazarlık ihalesi oranı olağanüstü artmıştır! Bu durum ise ihalelerde kayırmacılığı, yolsuzluk riskini de artırmış, kamu kaynaklarının uygun şekilde kullanılması sağlanamaz hale gelmiştir.

İhale gerçekleştiren idarelerin ve ihale görevlilerinin konuya daha duyarlı olmaları için ilansız pazarlık ihalelerinin hangi şartların var olması halinde gerçekleştirilmesi gerektiği ile ilgili Danıştay’ın aldığı karar üzerinden, inceleme yapılmıştır. 

II- Konuyla İlgili İhale Mevzuatı  

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

...

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

...

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." Hükmü yer almaktadır. 

III- Yaşanan Olay ve Danıştay’ın Değerlendirmesi

Danıştay tarafından, 21/b pazarlık ihalesinin yapılabilmesi için kamu idareleri tarafından gözetilmesi gereken hususlar açıklanmıştır. İlansız pazarlık ihalesi kapsamında Danıştay’ın yaptığı değerlendirme: “Aktarılan kanun hükümleri uyarınca, 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlünün temel ihale usûlü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Kanun'un 21. maddesinin (b) bendinde sayılan ve Kanun'daki diğer şartlardan bağımsız olarak aranan "ivedilik" şartı, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen ve önceden öngörülemeyen veyahut yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarda ihale konusu işin bir an önce bitirilmesine ya da mal veya hizmetin hızlıca temin edilmesinin sağlanmasına yöneliktir. Bu bakımdan pazarlık usûlü ile ulaşılmak istenen amaç, kesintiye uğrayan idari faaliyetlerin ve kamu hizmetlerinin devamlılığının bir an önce sağlanmasıdır. Zira idare pazarlık usûlünde, temel ihale usûlünden ayrılarak, âni, beklenmeyen, önceden öngörülemeyen, yapım tekniği açısından özellik arz eden, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedi olarak yapılması zorunlu olan bir işi hızlıca tamamlama ya da ivedi ihtiyaç duyduğu mal veya hizmeti alma yetkisini kullanabilmektedir.

Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı "İhale Onay Belgesi"nde, dava konusu ihalenin, "Sağlık Bakanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ile bildirilen talebi ve ülkemizin de içinde bulunduğu Koronavirüs (Covid19) salgın hastalık koşullarına binaen zorunluluk arz etmesi" nedeniyle 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesine göre pazarlık usûlüyle yapıldığı belirtilmiş, davalı idarenin savunma dilekçesinde, belirtilen hususa ek olarak deniz alanı üzerinde inşa edilmesi planlandığından yapım tekniği açısından da özellik arz eden hastane inşaatının hızla tamamlanmasını teminen ihalenin pazarlık usulüyle yapıldığı ifade edilmiştir.

Her ne kadar davalı idarece, Sağlık Bakanlığı'nın talebi ve ülkemizin de içinde bulunduğu Koronavirüs (Covid19) salgın hastalık koşullarına binaen zorunluluk arz etmesi nedeniyle ihale konusu işin hızla tamamlanmasını teminen ihalenin pazarlık usulü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de, pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanun'da aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale edilen etüt proje işlerinin bir an önce bitirilmesi olmadığı, aynı zamanda ihale sürecinin ihale konusu işin niteliğinden kaynaklı olarak ve öngörülemeyen durumla bağlantılı bir şekilde bir an önce sonuçlandırılmasının gerekmesi şartının da sağlanması gerektiği, Sağlık Bakanlığı'nın talebinde ise ihale konusu işin covid-19 salgını kapsamında ivedilikle gerçekleştirilmesi yönünde bir talebe yer verilmediği gibi ilgili hastanenin covid-19 salgın hastalığına yönelik tedbirler kapsamında inşa edileceğine veya bu kapsamda kullanılacağına yönelik herhangi bir ifadeye de yer verilmediği, söz konusu talebin hastane binası yapım işi öncesinde gerçekleştirilecek hazırlık işlemi niteliğindeki iş ve işlemlerin yerine getirilmesine yönelik olağan bir talep niteliğinde olduğu, bu bakımdan ivedilik şartının sağlanmadığı, savunma dilekçesinde belirtilen hastanenin deniz alanı üzerinde inşa edilmesinin planlanması nedeniyle yapım tekniği açısından özellik arz ettiği yönündeki gerekçenin ise istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı, idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların da mevcut olmadığı, bu bakımdan 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesindeki şartların gerçekleştiğinin idarece ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davalı idarenin pazarlık usulü ile ihale yapma gerekçelerinin istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.” şeklindedir.   (Bkz. Danıştay 13. Dairesi’nin 02.06.2021 tarihli E: 2021/1567, K: 2021/2058 sayılı kararı).

IV. Değerlendirmemiz

Kanun’un açık hükmü ve Danıştay kararı birlikte değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usulü; 

• Doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut
•  İdare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartı ile birlikte gerçekleşmesi,

Durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Danıştay kararında, idarelerin ilansız pazarlık usulü yapmak için en sık kullandıkları gerekçe olan “ivedilik” hususuna da açıklık getirilmiştir. Danıştay kararında “’İVEDİLİK’ şartı, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen ve önceden öngörülemeyen veyahut yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarda ihale konusu işin bir an önce bitirilmesine ya da mal veya hizmetin hızlıca temin edilmesinin sağlanmasına yöneliktir. Bu bakımdan pazarlık usulü ile ulaşılmak istenen amaç, kesintiye uğrayan idari faaliyetlerin ve kamu hizmetlerinin devamlılığının bir an önce sağlanmasıdır. Zira idare pazarlık usulünde, temel ihale usulünden ayrılarak, ani, beklenmeyen, önceden öngörülemeyen, yapım tekniği açısından özellik arz eden, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedi olarak yapılması zorunlu olan bir işi hızlıca tamamlama ya da ivedi ihtiyaç duyduğu mal veya hizmeti alma yetkisini kullanabilmektedir.” hükmüne yer verilmiştir. 

Danıştay kararından da anlaşıldığı üzere; Kanunda yer alan “ivedilikten” kastın, sadece ihale edilen etüt proje işlerinin bir an önce bitirilmesi değildir. Aynı zamanda ihale sürecinin ihale konusu işin niteliğinden kaynaklı olarak ve öngörülemeyen durumla bağlantılı bir şekilde bir an önce sonuçlandırılmasının gerekli olması şartının da sağlanması gerekmektedir. 

V. Sonuç ve Uyarı

Elektronik Kamu Alımları Platformundaki ihale bilgileri incelendiğinde, En rekabetçi “açık ihale usulü” ile yolsuzluk riski en yüksek olan “ilansız pazarlık ihalelerinin” gerçekleşmesinde 25-35 gün fark etmektedir. Sırf 25-35 gün için “ivedilik” gerekçesiyle, Kanunun temel ihale usulünün terk edilmesi, Kanuna aykırıdır! 

İhalelerin 4735 sayılı Kanuna aykırı olarak yapılmasının mali ve cezai yaptırımları da bulunmaktadır. Keza Türk Ceza Kanunu’nun İhaleye Fesat Karıştırma (bkz. TCK m. 235) ve Görevi Kötüye Kullanma (bkz. TCK m. 257) suçlarının, bu tip ihalelerde sıklıkla işlendiği değerlendirilmektedir. 

Sonuç olarak 21/b ilansız pazarlık ihalesi yapılması için yukarıda belirttiğimiz hususlara uyulmaması halinde; başta ihale yetkilisi olmak üzere, ihale komisyonu üyeleri ile ilgili diğer görevlilerin, cezai sorumluluğu ortaya çıkacaktır! 20.11.2025