Bursa Büyükşehir Belediyesinin 2020 Yılında Yaptığı Devasa İhale Neden İptal Edildi?  

I-Giriş  

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (Kanun) kapsamındaki esas ihale usulleri; “Açık İhale Usulü” ile “Belli İstekliler Arasında İhale Usulü”dür. 

Pazarlık ihaleleri Kanunda belirtilen özel şartların oluşması halinde yapılabilir. Ancak son yıllarda pazarlık ihaleleri ve pazarlı ihaleleri içindeki Kanunun 21/b maddesi kapsamında yapılan ilansız pazarlık ihalesi oranı olağanüstü artmıştır! Bu durum ise ihalelerde kayırmacılığı, yolsuzluk riskini de artırmış, kamu kaynaklarının uygun şekilde kullanılması sağlanamaz hale gelmiştir.

İhale gerçekleştiren idarelerin ve ihale görevlilerinin konuya daha duyarlı olmaları için ilansız pazarlık ihalelerinin hangi şartların var olması halinde gerçekleştirilmesi gerektiği; Danıştay’ın Bursa Büyükşehir Belediyesi’nin 2020 yılında yaptığı “Emek-YTH -Şehir Hastanesi Uzatma Hattı" isimli devasa bütçeli ihalesini iptal kararı üzerinden, incelenecektir.  

II- Konuyla İlgili İhale Mevzuatı  

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

...

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

...

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." Hükmü yer almaktadır. 

III- Danıştay’ın, Bursa Büyükşehir Belediyesinin 21/b Kapsamında ve 2020 Yılında Yaptığı Devasa İhalesine Yönelik, Kararı 

Danıştay tarafından, 21/b pazarlık ihalesinin yapılabilmesi için kamu idareleri tarafından gözetilmesi gereken hususlar açıklanmıştır. İlansız pazarlık ihalesi kapsamında Danıştay’ın yaptığı değerlendirme: “…davalı idarece, şehir hastanesine erişim için hattın ivedilikle işletmeye açılması gerektiği, öngörülemeyen durumun ortaya çıktığı, kapsamdaki işlerin teknik özellik arz etmesi sebebiyle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunluluk arz ettiği gerekçeleriyle ihalenin pazarlık usulü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de pazarlık usulünün uygulanabilmesi için 21. maddenin (b) bendinde sayılan şartlardan bağımsız olarak bunlarla birlikte aranması gereken şartlardan olan ivedilikten kastın, ihale sürecinin ihale konusu işin niteliğinden kaynaklı olarak ve önceden öngörülemeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarla bağlantılı bir şekilde bir an önce sonuçlandırılmasının gerekmesi şartının birlikte sağlanması olduğu, dava konusu işin bitirilme süresinin 1460 gün (48 ay) olarak belirlenmesinin işin veya ihale sürecinin ivediliği ile bağdaşmadığı, niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gerektiği gerekçelendirilen yapım işinin yaklaşık 48 ay gibi uzun bir sürece yayıldığı, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesindeki şartların gerçekleştiğinin bu anlamda idarece ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davalı idarenin pazarlık usulü ile ihaleyi yapma gerekçelerinin işin süresinin 48 ay olarak belirlenmesi hususu göz önüne alındığında istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı; ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu; 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir...” şeklindedir.   (Bkz. Danıştay 13. Dairesi’nin 23.02.2021 tarihli E: 2021/103, K: 2021/621 sayılı kararı).

IV. Danıştay Kararı Kapsamındaki Değerlendirmemiz

Kanun’un açık hükmü ve Danıştay kararı birlikte değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usulü; 

• Doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut
•  İdare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartı ile birlikte gerçekleşmesi,

Durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Danıştay kararında, idarelerin ilansız pazarlık usulü yapmak için en sık kullandıkları gerekçe olan “ivedilik” hususunu ortaya koyamadığını açıkça belirterek “işin bitirilme süresinin 1460 gün (48 ay) olarak belirlenmesinin işin veya ihale sürecinin ivediliği ile bağdaşmadığı” yönünde karar vermiştir. 

Oysa birtakım idarelerin, sırf ilansız pazarlık ihalesi yaparak, kendi belirledikleri kişilere ihale vermek için sıklıkla başvurdukları ilansız pazarlık ihalesi gerekçesi olan “İVEDİLİK” hususu yanlış uygulanmaktadır. Çünkü “İVEDİLİK” şartı, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen ve önceden öngörülemeyen veyahut yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarda ihale konusu işin bir an önce bitirilmesine ya da mal veya hizmetin hızlıca temin edilmesinin sağlanmasına yöneliktir. Bu bakımdan pazarlık usulü ile ulaşılmak istenen amaç, kesintiye uğrayan idari faaliyetlerin ve kamu hizmetlerinin devamlılığının bir an önce sağlanmasıdır. İdareler pazarlık usulü ile, temel ihale usulünden ayrılarak, ani, beklenmeyen, önceden öngörülemeyen, yapım tekniği açısından özellik arz eden, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedi olarak yapılması zorunlu olan bir işi hızlıca tamamlama ya da ivedi ihtiyaç duyduğu mal veya hizmeti alma yetkisini kullanabilirler. Başka bir anlatımla, Kanunda yer alan “İVEDİLİKTEN” kasıt, sadece ihale edilen etüt proje işlerinin bir an önce bitirilmesi değil, aynı zamanda ihale sürecinin ihale konusu işin niteliğinden kaynaklı olarak ve öngörülemeyen durumla bağlantılı bir şekilde bir an önce sonuçlandırılmasının gerekli olması şartının da sağlanmasıdır. 

V. İvedilik Gerekçesiyle Kanuna Aykırı İlansız Pazarlık İhalesi Yapan İdarelere Uyarımız

Elektronik Kamu Alımları Platformundaki (EKAP) ihale bilgileri incelendiğinde, en rekabetçi “Açık İhale Usulü” ile yolsuzluk riski en yüksek olan “İlansız Pazarlık İhalelerinin” gerçekleşmesinde, 25-35 gün fark bulunmaktadır. Sırf ihaleyi 25-35 gün erken sonuçlandırmak için “İVEDİLİK” gerekçesi öne sürülerek, Kanunun temel ihale usulünün terk edilmesi, 4734 sayılı Kanuna aykırıdır! 

İhalelerin 4735 sayılı Kanuna aykırı olarak yapılmasının mali ve cezai yaptırımları da bulunmaktadır. Keza Türk Ceza Kanunu’nun İhaleye Fesat Karıştırma (bkz. TCK m. 235) ve Görevi Kötüye Kullanma (bkz. TCK m. 257) suçlarının, bu tip ihalelerde sıklıkla işlendiği değerlendirilmelidir. 

Sonuç olarak Bursa Büyükşehir Belediyesinin, “Emek-YTH -Şehir Hastanesi Uzatma Hattı" isimli devasa bütçeli ihalesinin, Kanunun 21/b maddesi kapsamında ilansız pazarlık ihalesi yapılması için yukarıda belirttiğimiz hususlara uyulmamıştır.  Bu durumda; başta ihale yetkilisi olmak üzere, ihale komisyonu üyeleri ile ilgili diğer görevlilerin, cezai sorumluluğunun söz konusu olması gerekir. Aynı şekilde pazarlık ihalesi yerine, Kanun’un temel ihale usulleriyle yapılan ihale arasındaki farkın, kamu zararı olarak ilgili kişilerden, tazmin edilmesi gerektiği (bk. 5018 sayılı Kanun’un m. 71) kanaatindeyiz. 21.11.2025