İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Nedir? Nelere Dikkat Edilmelidir? 

İhaleye fesat karıştırma suçu, haksız kazanç veya menfaat elde edilebilmek amacıyla, Kamu İdareleri tarafından yapılan ihalenin; mevzuatta belirlenen kuralların dışında gelişmesini sağlamak veya ihalenin seyrini değiştirmektir. 

İhaleye fesat karıştıran kişiler; ihaleyi gerçekleştiren İdarenin görevlileri, ihaleye katılan aday veya istekliler ile bunlarla iştirak halindeki üçüncü kişiler (belge düzenleyen, yanıltıcı bilgi veren kişiler vb.) olabilmektedir.  

İhaleye fesat karıştırma suçu; 

• Devletin alım yaparak kaynak harcadığı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 
• Devletin gelir elde etmek için yaptığı ihalelerin düzenlendiği 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 
• Yine Devlet kaynaklarının kullanılmasına neden olan Yap-İşlet-Devret modeli gibi ihalelerde gerçekleşmektedir.  

Başka bir anlatımla, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşması için ortada bir ihalenin var olması gerekir.  

İhaleye fesat karıştırma suçunun, kötü niyetli kişilere sağlayacağı haksız kazancın önlenmesi için Kanun Koyucu, ihale mevzuatında bazı düzenlemeler getirmiştir. Örneğin kamu kaynaklarının harcandığı 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılacak ihalelerde; saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması gerekmektedir. 

İhaleye fesat karıştırma suçunun belirlenmesi ve idari yaptırımlar uygulanması kapsamında da İdarelere yetki verilmiştir. Kamu İdareleri, ihale sürecinde “Yasak Fiil ve Davranış” gerçekleştiren aday ve isteklileri;

• Değerlendirme dışı bırakma, 
• İhalelerden yasaklama, 
• Suçun niteliğine göre suç duyurusunda bulunma, 

yetkisine sahiptir.   (Bkz: 4734 sayılı Kanunun 17, 58, 59, 61’inci maddeleri ile 2886 sayılı Kanunun 83, 84, 85’ inci maddeleri) 

İhaleye fesat karıştırılması kapsamında, sadece aday ve istekliler için değil, İdare görevlileri için de yaptırımlar belirlenmiştir. İhale mevzuatına aykırı yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edilen görevlilerin, işlediği suçun niteliğine göre, Türk Ceza Kanunu kapsamında kovuşturma yapılması öngörülmüştür. (Bkz: 4734 sayılı Kanunun 17, 60 ve 61’inci maddeleri ile 2886 sayılı Kanunun 83, 85 ve 86’ncı maddeleri)

İhaleye fesat karıştırma suçunun, kamu ihalelerinde yaşanan rutin kusurlar kapsamında oluşmayacağı açıktır. Bu durumda ihaleye fesat karıştırma suçunun, Türk Ceza Kanunu’nun tanımladığı şekliyle ele alınması gerekmektedir.   

1- İhaleye fesat karıştırma suçunun içeriği nedir? 

İhaleye fesat karıştırma suçu, aşağıda sayılan hallerde işlenmiş sayılır:

a. Hileli davranışlarla; 

• İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
• İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
• Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
• Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak,

ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. 

b. Hileli bir davranış ile yapılmamış olmasa bile;

• Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,
• Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
• İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları,

yine ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. (Bkz: Türk Ceza Kanununun İhaleye Fesat Karıştırma başlıklı 235’nci maddesi)

2-İhaleye fesat karıştırma suçunun cezası nedir?

İhaleye fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İhaleye fesat karıştırma suçunun; cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde, temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. 

İhaleye fesat karıştırma suçu işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Bkz: Türk Ceza Kanununun İhaleye Fesat Karıştırma başlıklı 235’nci maddesi)

3-İhaleye fesat karıştırma suçunun, başka suçlarla birlikte işlenmesi (Tehdit, yaralama, rüşvet, evrakta sahtecilik vb.) halinde cezalandırma nasıl yapılır?

İhaleye fesat karıştırma suçunun; cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur. 

İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar. 

4- İhaleye fesat karıştırma suçu; vakıf, kooperatif gibi tüzel kişilerin görevlileri ile bu kurumlara iş yapan kişileri de kapsamakta mıdır?

İhaleye fesat karıştırma suçu kapsamındaki Kanun hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır. 

5- İhale işlemlerinde olağan hale gelen ve İdare görevlilerince sıklıkla yapılan kusur ve kabahatler, ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilir mi? 

İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşması için Kanunda tanımlanan fiil ve davranışın varlığı veya “hile” unsurunun bulunması gerekir. 

Hemen hemen her ihalede olan ve İdare görevlilerince eksik değerlendirme yapılması, gerçekleştirilen kusurlu işlemlerin Kamu İhale Kurulu tarafından düzeltici işlemle giderilmesi gibi işlemler, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaz. 

6- İhaleye fesat karıştırma suçunun, doğrudan temin alım kapsamında işlenmesi mümkün müdür?

İhaleye fesat karıştırma suçunun, doğrudan teminle yapılan alımlarda işlenmesi mümkün değildir. Çünkü 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12’nci maddesi ile doğrudan temin bir “ihale usulü” olmaktan çıkarılmış ve bir “alım yöntemi” haline getirilmiştir. 

7- İdare görevlilerince, yaklaşık maliyet tutarının ihaleden önce birtakım isteklilere sızdırılması, ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında mıdır?

Kamu İhale Kanununun; 9’ncu maddesi yaklaşık maliyetin gizliliğine, 61’nci maddesi ise yaklaşık maliyetin açıklanmasının yasak olduğuna, hükmetmiştir.  

İdare görevlilerinin, birtakım kişilere ihalede avantaj sağlaması amacıyla; rekabete ve Kanunun açık hükmüne aykırı davranması, ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmelidir. 

8- İhale yeterlikleri gözetilmeden, bazı kişiler üzerine ihale bırakılması kapsamında, Yargıtay ne tür kararlar vermektedir?

Emsal Yargıtay kararında; “…Belediye Başkanı olarak görev yapan sanığın aynı zamanda 13/09/2005 günlü kilit parke taşı alımı, 19/08/2005 günlü andezit küp taş alımı, 06/07/2005 günlü andezit plak ve bordür alım, 15/07/2005 günlü kaldırım çalışmalarında kullanılmak üzere bordür taşı alımı ihalelerinde ihale yetkilisi olduğu, ihale tarihleri itibarıyla yürürlükte bulunan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 ve 62. maddelerine göre kesinleşmiş sosyal güvenlik primi ve vergi borcu bulunması nedeniyle ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olmayan İ.. I.. Ltd. Şti'nin 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına (SSK prim ve vergi borcu bulunmadığına) dair taahhütnameleri ihale komisyonlarına verdiği ve ihaleleri kazandığı, ancak bu şirketle sözleşmeleri imzalamadan önce ihale tarihleri itibarıyla belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri isteyip alarak, incelemesi ve uygun gördükten sonra sözleşmeleri imzalaması gerekirken, herhangi bir belge ibraz edilmemesine rağmen sözleşmeleri imzalamak şeklinde gerçekleşen eylemlerinin 6459 sayılı Kanunla değişik TCK'nın 235/2-a-2, 43/1. maddelerinde yer alan zincirleme şekilde ihaleye fesat karıştırma suçunun tüm unsurlarını taşıdığı…” hükmüne varılmıştır. (Bkz: Yargıtay 5. Ceza Dairesinin, 07.05.2014 tarihli E: 2012/10423, K: 2014/5120 sayılı kararı)

Sonuç:

İhaleye fesat karıştırma suçu, ihaleli işlerle uğraşan İdare görevlileri, aday ve istekliler ile bu kişilerle çalışan üçüncü kişiler için her zaman karşılaşılması muhtemel bir suç türüdür. 

İhaleye fesat karıştırma suçunun mağduru, vergisini ödeyen toplumdur. Ancak suçlamanın eksik bilgilere dayalı olarak yapılması, suçlanan kişileri de mağdur edecektir. Bu nedenle   ihaleye fesat karıştırma suçunun mağduru olan kişilerin, ihale mevzuatına hakim olan hukukçulardan, hukuki yardım almaları gerekmektedir. 

Işıl KILIÇ

Avukat

İhale Hukuku Danışmanı