Öz: 

Makalede, iş deneyim belgesine sahip ticari işletmenin, sermaye şirketine dönüşmesi ve sermaye şirketinin ihaleye katılmasının; mümkün olup, olmadığı ve hangi durumlarda mümkün olabileceği konusu, örnek bir olay üzerinden ele alınacaktır.  

Anahtar Kelimeler: 

Ticari İşletme, Ticaret İşletmesi, Sermaye Şirketi, Tür Değiştirme, İş Deneyim Belgesi, Kamu İhale Kurulu, İhale Avukatı, İhale Danışmanı, Ortaklık Tespit Belgesi                

GİRİŞ

      Ülkemizde her yıl binlerce ihale ve sözleşme yapılmakta, bu kapsamda yüklenicilere düzenlenen iş deneyim belgeleri ile gerçek ve tüzel kişilerin ihalelere katılması sağlanmakta veya belge süresi kadar ihalelere katılma süreleri uzamaktadır.

      Sadece kamu ihaleleri kapsamında, 2022 yılında 41.009 yüklenici ile 132.248 sözleşme yapılmış, bu kişilerin çoğu iş deneyim belgesi almaya hak kazanmıştır. İdarelere yapılan aynı sözleşme kapsamında görev yapan; alt yükleniciler, iş denetim ve iş yönetim görevi yapan kişiler de gözetildiğinde, iş deneyim belgesi sayısının, katlanarak arttığı söylenebilir.    

      Özel sektörde iş yapan, yapım müteahhitleri ve bunların bünyesinde çalışan mimar ve mühendislere düzenlenen iş deneyim belgelerinin miktarı da hesaba katıldığında, piyasadaki iş deneyim belgesi sayısının, yeterli seviyede olduğu tahmini yapılabilir. Bununla beraber, Kamu İhale Kurumu 2022 yılı istatistiklerinden, son yıllarda ihalelere katılım oranının çok da artmadığı; ihale başına ortalama doküman indirme sayısının 6,83 olduğu, ihale başına teklif veren istekli sayısının ise 4,04 sayısında kaldığı, görülmektedir.  Bu durumun, ihalede iş deneyim sahibi olmayan şirketlerin, farklı kişilere ait iş deneyimlerini kullanarak, ihalelere katılma eğiliminde olma iştahını da artırdığını söyleyebiliriz.

      Bu makalede, örnek bir olay üzerinden, iş deneyim belgesi sahibi S.K. Ticaret İşletmesinin, sermaye şirketine dönüştürülerek, ihaleye katılmasının mümkün olup, olmayacağını veya hangi şartlarda mümkün olabileceğini ele alacağız.

YAŞANMIŞ ÖRNEK OLAY 

      Yaşanmış örnek olayda, S.K. isimli kişinin %100 hissesine sahip olduğu S.K. Ticaret İşletme olan Şahıs Şirketi, Ağustos 2016 tarihinde S.K. Ltd. Şti. ne dönüşüyor. Ancak Eylül 2016 da S.K. vefat ediyor. Böylece, sermaye şirketin bütün hisseleri, M.K. isimli başka bir şahsın elinde toplanıyor. Şirket, tek kişilik Ltd. Şti.  haline geliyor.

      Aynı şirket Ocak 2017 tarihinde, S.K. Ltd. Şti. adıyla ve S.K. ya ait iş deneyimini kullanarak, yapım ihalesine katılıyor. Ancak ihaleyi gerçekleştiren İdare özetle; “İhalede sunulan iş deneyim belgesinin,  S.K. Ltd. Şti.’ye değil S.K. isimli gerçek kişiye ait olduğu ve bu şahsın, iş deneyim belgesinin düzenlendiği tarihten itibaren geriye doğru son 1 (bir) sene içerisinde, kesintisiz olarak S.K. Ltd.Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip bulunduğunu gösteren, “ortaklık tespit belgesini” sunmadığı, iş deneyim belgesine sahip olan kişinin de öldüğü ve ortaklık süresini karşılayamadığı…“ şeklinde değerlendirme yaparak, S.K. Ltd. Şti.’ni değerlendirme dışı bırakıyor. Nihayetinde, isteklinin ihale sonucuna yaptığı şikâyet başvuruları ise reddediliyor.

BAŞKASINA AİT İŞ DENEYİM BELGELERİNİN, KULLANILMASINDA MEVZUATA AYKIRI YÖNTEMLER!

      İhale uygulamalarında bazen, iş deneyim belgesi sahibi gerçek kişilere, ticaret işletmesi kurdurulup, bilahare ticaret işletmesinin, tür değiştirmesiyle sermaye şirketine dönüştürülerek ve de bir yıl beklenmeden kullanılması yöntemi denenmektedir.

      Bu yöntemi deneyen istekliler; %100 hissesine sahip ticaret işletmesi adına düzenlenen iş deneyim belgesi ile aynı kişiye ait ticaret işletmesinin, Limited Şirkete dönüştürüldüğünde, yeni oluşan sermaye şirketinin, eski ticaret işletmesinin devamı sayılması gerektiğini düşünebilmektedirler. Ancak ihale mevzuatında, sermaye şirketlerinin iş deneyim belgesi elde edilmesi amacıyla, haksız rekabet yapmalarını engelleyen önemli kıstaslar getirilmiştir.

BAŞKASINA AİT İŞ DENEYİM BELGELERİNİN KULLANILMASIYLA İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ 

      Örnek olayın değerlendirilmesinin; ihale mevzuatının yanında, 6102 sayılı Ticaret Kanunu hükümleri ile de yapılması gerekmektedir. Türk Ticaret Kanunu’nun;

•    180’inci maddesinde, “Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” hükmü,

•    Ticari işletmelerin tür değiştirmesiyle ilgili 194’ üncü maddesinde ise “Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193’üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.” hükmü,

           yer almaktadır.

      Kanun maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; ticari işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi halinde, anılan Kanun’un 180’inci maddesindeki düzenlemelerin uygulanacağı yönünde bir sonucun doğmadığı anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla; ticari işletmenin tür değiştirerek, şirkete dönüşmesi, bir şirketin başka şirket türüne dönüşmesi şeklinde değerlendirilemez.

      İhale Uygulama Yönetmelikleri incelendiğinde ise özetle;

•    İş deneyim belgesinin, sahibi kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilip, satılamayacağı,

•    Belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin, ihaleye girebilmesi için en az bir yıl süreyle tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları gerektiği,

•    Tüzel kişi isteklinin, gerçek kişi veya ticari işletmenin iş deneyim belgesi ile ihaleye katılması halinde, bu kişinin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip olduğunu ve buna ilişkin “ortaklık tespit belgesini” sunmalarının zorunlu olduğu,

             anlaşılmaktadır.

      İhale mevzuatında ayrıca, sermaye şirketlerinin ihalede sunacakları “ortaklık tespit belgesine” açıklık getirilmiştir. Ortaklık tespit belgesi;

•    Kendisine ait herhangi bir iş deneyim belgesi olmayan sermaye şirketlerinin, yarısından fazla hissesine sahip olan ve son bir yıldır kesintisiz olarak şirketi temsil ve yönetime yetkisi olan ortağına ait iş deneyimini gösteren belgenin kullanılması halinde, sunulması zorunlu bir belgedir.

•    İş deneyimini gösteren belgeyi kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyimini gösteren belge sahibi tarafından imzalanır.

•    Ticaret sicil müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylanır.

•    İlk ilân veya davet tarihinden sonra düzenlenir.

•    Düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır, kesintisiz olarak, ortaklık durumunun devam ettiğini gösterir.

•   İş deneyim belgesiyle birlikte sunulur.

      İhale avukatı olarak mesleğini icra eden kişiler, yukarıdaki mevzuat hükümleri kapsamında halen birçok davayı yürütmektedirler.

      İhale danışmanlığı yapan kişiler de, aynı konuda hak kaybına uğrayan firmaların, idareler nezdinde haklarını aramaktadırlar.  

      Ancak nihai olarak, örnek olaya benzer konularda ne tür kararlar alındığının bilinmesi gerekmektedir.

ÖRNEK OLAYDA MEVZUATA GÖRE ALINMASI GEREKEN KARAR NE OLMALIDIR?  

      Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;

• Ticari işletmeden dönüşen sermaye şirketinin, ticari işletmenin devamı sayılamayacağı,
• Gerçek kişiye ait iş deneyim belgesinin, tüzel kişilere devredilemeyeceği veya kullanılamayacağı,
• Sermaye şirketlerinin en az bir yıl boyunca ve yarısından fazla hissesine sahip olan kişiye ait iş deneyim belgesiyle, ihaleye katılabileceği,

 anlaşılmaktadır.

      Örnek olayda ise S.K. Ltd. Şti.; S.K. isimli kişinin %100 hissesine sahip olduğu S.K. Ticaret İşletmesi Olan Şahıs Şirketinin devamı sayılamayacaktır. Üstelik S.K.; vefat etmiş ve Limited Şirketteki yarıdan fazla hisseye sahip olma durumu ortadan kalkmıştır.

      İhalede teklif veren S.K. Ltd. Şti. ise kendisine ait iş deneyim belgesini değil, vefat etmiş gerçek kişi olan S.K.’ya ait iş deneyim belgesini kullanmıştır. Ayrıca “ortaklık tespit belgesini” de sunamamıştır.

      Özetle, S.K. Ticaret İşletmesi olan Şahıs Şirketinin, S.K. Ltd. Şti.’ne dönüşmesi ve iş deneyim sahibi kişinin şirketin yarısından fazla hissesine sahip olma durumunun bir yıllık süreyi doldurmaması, S.K. Ltd. Şti.’nin ihalede değerlendirme dışı bırakılmasına neden olmuştur.

SONUÇ

      İhale mevzuatına göre iş deneyim belge sahibi gerçek kişilerin, ihalelere katılabilmeleri için şirketteki yarıdan fazla ortaklık durumlarının, en az bir yıl devam etmesi gerekir. Bu husus, iş deneyim belgesi sahibi gerçek kişilerin, sermaye şirketlerince ortak edilerek, ihalelerde haksız rekabet sağlamalarını önlemeye yönelik bir tedbir olarak değerlendirilebilir. Örnek olayda da ticaret işletmesinin, Limited Şirkete dönüştürülerek ve ölmüş bir kişiye ait iş deneyim belgesinin kullanılmasıyla varılan sonuç,  bilgi eksikliğinden kaynaklanıyor olabilir.

      İhale süreçlerinde eksik bilgilerle hareket edilmesi, ihaleye katılan kişiler nezdinde çok daha kötü sonuçlar doğurabilmektedir.  Bu nedenle ihaleli işlerde şirketlerin, ihale avukatı veya ihale danışmanlarıyla hareket etmeleri, uygun olacaktır.  

KAYNAKÇA

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu

İhale Uygulama Yönetmelikleri

https://www.ihale.gov.tr/kamu_alimlari_izleme_raporlari-45-1.html

www.kik.gov.tr