Kamu İhale Kanunu kapsamında alım yapan Kamu İdarelerine; yüklenicilerin mevzuata uygun hareket etmelerini sağlamak amacıyla; teminatların gelir kaydedilmesi ve ihalelerden yasaklama gibi yaptırım yetkileri verilmiştir!  

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde kesin teminat tutarı; ihale üzerinde kalan isteklinin teklif bedelinin %6‘sından az olmayan parasal değer üzerinden ve sözleşmenin yapılmasından önce hesaplanmaktadır.

Teminat olarak kabul edilecek değerler, yine aynı Kanunda belirtilmiş olup, ihaleye üzerinde kalan kişilerin Kesin Teminatlarını, sözleşmeye davet edildiğinde idareye sunması gerekmektedir. 

Kesin teminatın şekli, içeriği ve geçerlik süresi ise İdareler tarafından, ihale dokümanlarında belirlenmek zorundadır.  

Ek Kesin Teminat ise; Sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde, bu artış tutarının %6'sı oranında hesaplanan teminattır. 

Kesin ve ek kesin teminatlar, yüklenicinin taahhüdünü; ihale dokümanına uygun şekilde yerine getirildiği anlaşıldıktan ve Sosyal Güvenlik Kurumundan, ilişiksizlik belgesi getirildikten sonra, Yükleniciye iade edilmektedir. 

Taahhüdün yerine getirilmesinden sonra, teminatların iade işleminde ise; sözleşme türü ve niteliğine göre farklı uygulamalar bulunmaktadır. Örneğin mal ve hizmet alımlarında teminatların;

• Yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise iş bitiminde yarısı ve garanti süresinin sonunda kalanı, 
• Garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, 

yükleniciye iade edilir.

 Yapım işlerinde ise teminatların;

• Geçici kabul işlemi tamamlandığında yarısı,
• Kesin kabul yapıldığında ise diğer kalanı, 

yükleniciye iade edilmektedir.

 Teminatlarının iade edilmesini gerektiren olağandışı durumlar da bulunmaktadır. Bunlar:

• Mücbir sebeplerle sözleşmenin imkânsızlaşması,
• Yüklenicinin sözleşmeyi Kanuna uygun şekilde bir başka yükleniciye devretmesi,
• Yüklenicinin ölümü veya 
• Tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan, hastalık ve benzeri,

nedenlerle ayrılması, halleridir.

 Ancak Kamu İdarelerinin; yüklenicilerin Kanuna aykırı işlemlerini fark etmeleri halinde, yine yüklenicilere ait kesin teminatları gelir kaydetmesi gerekmektedir. Teminatların gelir kaydedilmesine neden olan Kanuna aykırılıklardan birincisi; yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesidir. Bu kapsamda, yüklenicinin;

• Taahhüdünü ihale dokümana uygun olarak yerine getirmemesi veya 
• İşi süresinde bitirmemesi, 
• İdarenin de, en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, 

sözleşme fesih edilerek, teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir.

 Teminatların gelir kaydedilmesine neden olan Kanuna aykırılığın ikincisi ise; Yüklenicinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun, tespitidir. Sözleşme esnasında yüklenicinin; 

• Sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırdığı veya buna teşebbüs ettiğinin tespiti,
• Sahte belge düzenleme, kullanma veya bunlara teşebbüs etmesi,
• Sözleşme konusu işte hileli malzeme, araç veya usuller kullanması, fen ve sanat kurallarına aykırı imalat yapması,
• Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermesi ile bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanması, 
• Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemesi,
• Sözleşmeyi, mevzuata aykırı olarak devretmesidir. 

 Sonuç olarak, yüklenicinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edildiği tarih itibariyle Sözleşme, feshedilmiş sayılır ve kesin teminatı ile varsa ek teminatı gelir kaydedilir. 

Kesin teminatın gelir kaydedilmesine neden olan Kanuna aykırılıklardan üçüncüsü ise; Yüklenicinin ihale sürecinde yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun, sözleşme yapıldıktan sonra tespitidir. Başka bir anlatımla, ihale sürecinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu, sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilen yüklenicinin kesin teminatı, gelir kaydedilir. Örneğin; ihale aşamasında sahte bir belge sunulmuş, ihale de sehven sahtecilik yapan kişinin üzerinde kalmış ve sözleşme imzalanmış, ancak sahtecilik sözleşme esnasında ortaya çıkmışsa, sözleşme fesih edilerek, kesin teminat gelir kaydedilir.  

Kesin teminatların gelir kaydedilmesine neden olan Kanuna aykırılıklardan dördüncüsü ise; yüklenicinin mali acz içerisinde bulunması nedeniyle, edimini yerine getirememesidir. Yüklenicinin; mücbir sebep halleri dışında, mali acz içerisinde bulunması nedeniyle, taahhüdünü yerine getiremeyeceğini, gerekçeleriyle birlikte ve yazılı olarak, İdareye bildirmesi halinde, Yüklenicinin kesin teminatı ile varsa ek kesin teminatları gelir kaydedilir.  

Kesin teminatların gelir kaydedilmesine neden olan Kanuna aykırılıklardan beşincisi ise; Yüklenicinin iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyeti ya da dağılması halleridir. Yüklenicinin iflası halinde, sözleşme feshedilerek kesin teminatı gelir kaydedilir.  

Diğer taraftan, yüklenicinin; ağır hastalığı, tutukluluğu ya da özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyeti nedeniyle, taahhüdünü yerine getirememesi halinde ise bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içerisinde yüklenicinin teklif edeceği ve İdarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla, taahhüde devam edilebilir.

Bununla birlikte, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içerisinde, yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde, sözleşme feshedilir ve kesin teminat gelir kaydedilir.

Sonuç olarak, özetlemeye çalıştığımız Kanuna aykırılıklar nedeniyle kesin ve ek kesin teminatlar, İdareler tarafından gelir kaydedilebilmektedir. Ancak bazı Kamu İdarelerinin eksik veya kusurlu yaptırım uyguladıklarına da şahit olmaktayız! Uygulamada en sık yapılan hatalı işlem; kesin teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği durumda, yüklenicinin verdiği asgari düzeydeki teminat miktarını aşan kısmının da, gelir kaydedilmesidir. Örneğin; yüklenici %6 oranında vermesi gereken 600 lira tutarındaki teminatı sehven 750 lira olarak verdiyse, İdare Gelir Kaydedeceği teminatı, 600 lira üzerinden hesaplamalı, 150 lirayı yükleniciye iade etmelidir.  

Kesin teminatlar kapsamında en sık yapılan bir diğer hatalı işlem ise; Kanunun belirlediği %6 oranının üzerinde kesin teminat veren istekliden; fiyat farkı veya iş artışı şeklinde ödeme yapılacak olması halinde, yeniden ek kesin teminat istenmesidir. Oysa sözleşme imzalanmadan önce idareye verilen kesin teminat tutarının, ihale bedelinin %6’sını aşan kısmının, yeterli tutarda olması halinde, yeniden ek kesin teminat istenmemesi gerekmektedir. 

Uygulamada sıklıkla yapılan hatalı işlemlerden bir diğeri, teminatların gelir kaydedilmesi aşamasında, güncellemenin yapılmaması veya eksik hesaplanmasıdır. Çünkü teminatlar, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksine göre güncellenmelidir. Güncellenen tutar ile teminat tutarları arasındaki fark, yükleniciden tahsil edilmelidir. 

Son olarak, kesin ve ek kesin teminatın Kanuna aykırı olarak gelir kaydedilmesi halinde, yüklenicilerin hak arama yönteminden de bahsetmemiz gerekmektedir. 

Kesin teminatın gelir kaydedilmesi kapsamındaki işlemler, sözleşme sürecinde yapılmaktadır. Bu nedenle de hukuka aykırılığın Kamu İhale Kurumuna götürülmesi mümkün olmayıp, Adli Yargı nezdinde doğrudan dava açılması gerekmektedir. 

Av. Işıl KILIÇ

İhale ve Sözleşme Danışmanı