Hizmet ve yapım ihaleleri kapsamında, sınır değerin* altında (piyasa fiyatlarının çok altında) fiyat veren istekliler için aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmakta ve açıklama yapamayan istekli üzerine ihale bırakılmamaktadır. Oysa mal alım ihalelerinde sınır değer hesaplaması ile ilgili herhangi bir usul belirlenmemiştir. Bu yüzden esaslı yanılma sonucu, ihalede çok düşük fiyat veren istekliler üzerine ihale bırakılabilmektedir. İhale üzerine bırakılan isteklinin, sözleşme imzalamaması durumunda ise yasaklama işlemi yapılmakta, teminatı gelir kaydedilmektedir.
Aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi için yapım ve hizmet alımlarında, “Sınır Değer Hesaplama” modülü geliştirilmiş ve “hesaplama aracı” olarak EKAP kapsamında kullanılmaktadır. Yani ihalede verilen tüm teklifler ile yaklaşık maliyet üzerinden sınır değer hesaplanmakta, bu değerin altında kalan teklifler, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmaktadır. Bu şekilde yapım ve hizmet işlerinde piyasa fiyatlarının altında ve ucuz teklif veren istekli, açıklama yapamazsa, değerlendirme dışı bırakılmaktadır!
Ancak mal alımlarında, “Sınır Değer Hesaplamasının” nasıl yapılacağı belirlenmemiştir. Bu yüzden de en düşük fiyatı verenin, ekonomik olarak en avantajlı teklif olarak belirlendiği ihalelerde, esaslı yanılma sonucu çok düşük teklif veren isteklilerin üzerine, herhangi bir sorgulama dahi yapılmadan, ihale bırakılabilmektedir.
Bu durum ise isteklinin, aşırı zarar etme endişesiyle, sözleşme yapmamasına, yasaklanarak teminatın gelir kaydedilmesine neden olmaktadır. Aynı zamanda İdare de uygun zamanda mal alımını gerçekleştirememektedir.
Bu aşamada sorulması gereken soru; esaslı yanılma sonucu, çok düşük teklif veren, ancak aşırı düşük teklif sorgulamasına dahi tutulmadan, ihale üzerine bırakılan İstekliler, dava açmak suretiyle, hak kaybına uğramaktan, kurtulabilirler mi?
Sorumuzun cevabı, Anayasa ve Borçlar Kanunun hükümlerinde yer almaktadır! Çünkü Türk Borçlar Kanunu; Sözleşme kurulurken esaslı yanılmaya düşen tarafın, sözleşme ile bağlı olmayacağına hükmetmiştir. Aynı zamanda Kanun, esaslı beyan yanılmasını; “Yapılmak istenilen sözleşmede, gerçekten üstlenmek istediğinden önemli ölçüde çok veya gerçekte istediğinden önemli ölçüde az bir karşı edim için irade açıklanması”, olarak tanımlamıştır.
Anayasamız ise ekonomik değer ifade eden “mülkiyet hakkını”, güvenceye almıştır. Buradan hareketle “ölçülülük ilkesinin” alt ilkesi olan “orantılılık ilkesi” gereği, kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde, elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında “adil bir dengenin” kurulması gerektiği de anlaşılmaktadır. Gayet tabidir ki, “adil denge”, ihaleye teklif veren tarafın, aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda, bozulmuş olacaktır.
Bu konuyu, örnek bir dava dosyası üzerinden daha da somut hale getirmeye çalışalım! Dava konusu ihalede;
Dava konusu olay Mahkeme tarafından araştırıldığında ise;
Mahkeme dosyalarından aktardığımız bu durum, ihale mevzuatına göre; teklif mektubunu kontrol etmek suretiyle imzalayarak, idareye teslim eden ve sonrasında, tekliflerinde, herhangi bir yanlışlık olduğu gerekçesiyle geri alamayan veya değiştiremeyen isteklileri, koruyucu niteliktedir.
Ancak dava konusu olay, kötü niyetli istekliler nezdinde ve ihtiyaçların zamanında tedarik edilmesi kapsamında, sorunlar yaşanmasına da neden olabilecektir.
Önerebileceğimiz çözüm ise mal alımları kapsamında da sınır değer hesaplama araçlarının EKAP’a eklenmesi ve ihale mevzuatının da bu yönde iyileştirilmesidir. Böylece esaslı yanılma neticesinde aşırı düşük teklif veren isteklilere, aşırı düşük sorgulaması yapılabilecek, açıklama yapamayan istekli ise değerlendirme dışı bırakılacağı için hem İdare hem de istekli mağdur olmayacaktır.
*Sınır Değer: Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi kapsamında, Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenen, EKAP’daki hesaplama modülü ile bulunan değerdir.
Avukat Işıl KILIÇ EROL
İhale ve Sözleşme Danışmanı
Eki
