İhale sözleşmesinin imzalanmasından sonra, yüklenicilerin sözleşmeyi yerine getirmesinin mümkün olmadığı durumlar ortaya çıkabilmektedir. Örneğin mevzuatın değişmesi, arazide tarihi eserin çıkması vb. durumlarda, yüklenici bu işi ya hiç ya da süresinde yapamayacak hale gelmektedir. Bu tür olayların İdare ve de Yüklenici açısından önceden öngörülmesi ve de önlenmesi mümkün görülmemektedir. Bu yazımızda, Kamu İhale Kurumu (KİK) tarafından belirlenen Mücbir Sebep Halleri ile Yüklenici ve de İdare tarafından yapılması gereken hususlar ele alınacaktır. 

 

 

 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun MÜCBİR SEBEPLER başlıklı 10’ncu maddesinde Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıdaki şekilde belirtilmiştir:

 

a)  Doğal afetler.

 

b)  Kanuni grev.

 

c)  Genel salgın hastalık.

 

d)  Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

 

e)  Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

 

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” 

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin KAMU İHALE KURUMU TARAFINDAN BELİRLENEN MÜCBİR SEBEP HALLERİ başlıklı 25.3.’üncü maddesinde de;

 

“…25.3.2. 4735 sayılı Kanunda düzenlenen haliyle mücbir sebepler, yüklenicinin sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını engelleyen durumlardır. Maddede sayılan hallerin taahhüdün ifasını engellemesi durumunda yüklenici tarafından süresi içerisinde idareye mücbir sebep başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Yüklenicinin talebinin mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk idarededir. Anılan Kanun maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şartların varlığı durumunda, idarece yapılan değerlendirme sonucunda mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınabilecektir. Örneğin süre uzatımına ilişkin başvurularda, yüklenicinin mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde idareye başvurması, mücbir sebep oluşturan olayları belgelemesi ve idare tarafından, meydana gelen olayın iş üzerinde gecikmeye tesiri olup olmadığı ve bu gecikmenin yüklenici kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının incelenmesi ve buna göre karar verilmesi gerekmektedir.

 

25.3.3. Yükleniciler tarafından idareye yapılan başvurularda (a), (b), (c), (d) bentlerinde belirtilen hallerin dışında bir sebebin söz konusu olması ve maddede sayılan diğer şartların bulunması durumunda, konunun (e) bendi kapsamında mücbir sebep olarak belirlenmesi talebiyle idareler tarafından Kuruma başvurulması mümkün bulunmaktadır. Kuruma yapılacak başvurularda gereksiz yazışmalara sebebiyet verilmemesini teminen, yüklenicinin mücbir sebep talebini oluşturan olayları belgelemek üzere idareye sunduğu belgeler ile varsa idarenin yaptığı incelemede ulaştığı belgelerin de gönderilmesi ve idarenin konuya ilişkin görüşünün açık olarak belirtilmesi gerekmektedir.

 

25.3.4. Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanun maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek benzeri diğer hallere ilişkin olarak genel bir belirleme yapılmaktadır. 4735 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hallerine bakıldığında bu durumlarda hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği açıktır. Anılan maddenin (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek “benzeri diğer haller” için de bu iki kriterin bir arada sağlanması şartı aranmaktadır. Buna göre idarelerce yapılacak başvurularda mücbir sebep olarak belirlenmesi istenilen durumun öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini birlikte taşıması  gerekmektedir.

 

25.3.5. Kuruma yapılan başvuruların bir çoğunda, mücbir sebep kabul edilmesi talep edilen durumun yükleniciler açısından öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini taşımadığı görülmektedir. Örneğin sözleşme konusu edimin ifa edilebilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasının, müdebbir bir tacir olarak yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, ihale dokümanındaki şartları okuyup kabul ederek teklif veren isteklilerin, ihale konusu işi ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmelerini mümkün kılacak hazırlık ve programlama çalışmalarını, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde önceden müdebbir bir tacirin sorumluluğunu taşıyarak gerçekleştirmeleri gerekmektedir. Buna göre, idareye yapılan başvurular üzerine idarelerin yapacakları değerlendirmede başvuru konusunun yükleniciler tarafından önceden öngörülebilir ve önlenebilir olup olmadığının da değerlendirilmesi ve bu nitelikleri taşımayan talepler için Kuruma başvuruda bulunulmaması gerekmektedir…” şeklinde düzenleme yapılmıştır. 

 

Mücbir sebeplerle süre uzatımına konu hükümler, Tip İdari Şartname ve Sözleşmelerinde “Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları” başlığı altında da belirlenmektedir. 

 

Özetle, 4735 sayılı Kanun’un 10’ncu maddesi (e) bendi kapsamında yani KİK tarafından belirlenen öngörülemez ve de önlenemez olayların oluşmasında;

 

Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

Yetkili merciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi İşlemlerinin hepsinin birlikte gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

 

Kanun’un Mücbir Sebep saydığı aşağıdaki durumlarda KİK’e başvuru yapılmasına gerek olmadığı kanaatindeyiz.

 

Doğal Afet (7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun 1’inci maddesinde; “Deprem (Yer sarsıntısı), yangın, su baskını, yer kayması, kaya düşmesi, çığ, tasman ve benzeri afetlerde; yapıları ve kamu tesisleri genel hayata etkili olacak derecede zarar gören veya görmesi muhtemel olan yerlerde alınacak tedbirlerle yapılacak yardımlar hakkında bu kanun hükümleri uygulanır.” )

Kanuni Grevler (2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 25’inci maddesinde kanuni grev, “Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde işçilerin iktisadi ve sosyal durumlarıyla çalışma şartlarını korumak veya düzeltmek amacıyla, bu kanun hükümlerine uygun olarak yapılan greve kanuni grev denilir” olarak tanımlanmıştır. )

Genel Salgın Hastalıklar,

Kısmi veya Genel Seferberlik Halidir.

Keza bu tür olaylarda, Kararnameler, Bakanlar Kurulu Kararları, Düzenleyici Kurul Kararları ile ihale uygulama esasları ülke çapında belirlenebilmektedir. 

 

 

KİK tarafından belirlenen mücbir sebep halleri, borçluyu sorumluluktan kurtaran yegâne sebeplerden biridir. Mücbir sebebin en önemli unsurları; taahhüdün yerine getirilmesini engelleyen, yükleniciden kaynaklanmayan önlenemez ve öngörülemez olaylardır. Yani 4735 sayılı Kanun’un 10’ncu maddesi (e) bendi kapsamındaki olaylarda, yükleniciden edimini gerçekleştirmesi veya süresi içerisinde gerçekleştirmesi istenemez. Bu nedenle aşağıda, Mücbir sebep kapsamında olan ve olmayan bazı olaylara yer verilmiştir.

 

Birinci örnek olay; 

 

İşin süresi içinde mevsimsel olarak o bölgede gerçekleşen yağışların geçmiş yıl ortalamalarından önemli ölçüde farklılık gösteren ve öngörülebilme sınırını aştığının yetkili merciler (Devlet Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğü) tarafından tespit edilmesi durumunda öngörülemezlik ve önlenemezlik kriterleri oluşacağından, bu halde ortaya çıkan durumun 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebileceği,    

 

İkinci örnek olay;    

 

Mal alım ihalelerinde, tedarikçi firmanın yükleniciye malzeme vermemesi veya tedarik kamyonunun yolda kaza yapmasının, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği, 

 

Üçüncü örnek olay;    

 

Mevzuat düzenlemeleri ile sözleşme konusu işin konusunun ortadan kalkmasının, örneğin inşaat yapılacak olan alanın SİT veya heyelan alanı olarak belirlenmesi 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebileceği, değerlendirilmektedir. 

 

 

Yükleniciden kaynaklanmayan,  her iki tarafın da öngöremediği ve önleyemediği olaylarda YÜKLENİCİLERİN YAPMASI GEREKEN HUSUSLAR aşağıda sıralanmıştır:

 

Yükleniciler sözleşme konusu işin yapılamamasının  “Mücbir Sebebin” neden olduğunu ortaya koymalıdır. Yani sözleşmeyi yerine getirememelerinin kendilerinden kaynaklı olmadığını, öngörülemez ve önlenemez olduğunu kanıtlamaları gerekmektedir.

Mücbir sebebin (Kanun’un 10/e maddesi) meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde İdareye yazılı olarak bildirimde bulunmalıdır. 20 günlük süre hak düşürüşü süre olup, bu süreyi geçiren yüklenicilerin başvuruları kabul edilmeyecektir.

Doğrudan KİK’na yapılacak başvurular kabul edilmeyecektir. Başvurunun sözleşme yapılan İdareye yapılması gerekir.

Yetkili merciler tarafından da sözleşmenin ifasını engelleyen durumun belgelendirilmesi gerekir. Örneğin fabrikaya düşen yıldırımdan kaynaklanan yangın için İtfaiye İdaresinden rapor alınması ve bunun İdareye sunulması gerekir. Ancak daha sözleşme imzalanmadan yapılan başvuruların Kanun’un 10’ncu maddesi (e) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatindeyiz.

Meydana gelen olayın iş üzerinde gecikmeye tesiri olup olmadığının tespiti ve bildirilmesi gerekir. Örneğin yıldırım düşmesi sonucu oluşan yangın, fabrikanın üretim yerini değil de sosyal tesislerini kullanılmaz hale getirmişse, bu durum Kanun’un 10/e maddesi kapsamında kabul edilmeyecektir.
 

İdarelerin, Kanun’un 10’ncu maddesi (e) bendi kapsamında yapması gereken hususlar da aşağıda sıralanmıştır:
 

Yüklenicinin talebinin mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk İdarededir. Ancak İdare kendi takdir yetkisindeki hususlarda KİK’den karar almasını beklememelidir. Örneğin sözleşmeden sonra, İdare işle ilgili onaylı projeleri süresinde yükleniciye vermemiş ise süre uzatımı verip vermeme konusunda KİK’den karar vermesini istememelidir.

Meydana gelen olayın Kanun’un Mücbir Sebep saydığı nitelikte olup olmadığı tetkik edilmelidir.

Meydana gelen olayın iş üzerinde gecikmeye tesiri olup olmadığının tespiti yapılmalıdır.

İdareler, yüklenicilerin sözleşmeyi yerine getirememelerinin, yükleniciden  kaynaklı olmadığını, öngörülemez ve önlenemez olduğunu belirlemeleri gerekmektedir.

Yüklenicinin 20 günlük sürede yapmadığı başvurular dikkate alınmamalıdır.

Yükleni­cinin başvurusu bulunmaksızın, İdare kendi inisiyatifiyle KİK’na yapı­lan mücbir sebep başvuruları yapmamalıdır.

İdareler, yüklenicinin mücbir sebep talebini oluşturan olayları belgelemek üzere sunduğu belgeler ile varsa kendi yaptığı incelemede ulaştığı belgeleri ve de konuya ilişkin görüşünü KİK’e yaptığı başvuruyla birlikte, göndermelidir.

Mücbir Sebepler nedeniyle yapılacak başvurularda önemli hususların belirtilmemesi ve süresinde yapılmaması halinde, başvuru reddedilecektir.  

(Detaylı bilgi için KILIÇ HUKUK OFİSİ ile iletişime geçiniz.)