Bilindiği gibi isteklilerin ihaleler kapsamında, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususları, itirazen şikâyet başvurusuna konu etmeleri, idari yargı tarafından geniş yorumlanmakta ve Kurumun; ilave edilen başvuru konularını da incelemesi yönünde, istikrarlı kararları bulunmaktaydı. 

Ancak Danıştay, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği yönünde içtihat değişikliğine gitti.  

Kamu İhale Kurulu’nun 23.08.2023 tarihli 2023/MK-204 sayılı kararında, Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 12.07.2023 tarihli E:2023/1747, K:2023/3466 sayılı kararı ele alınmıştır. 

Danıştay’ın ilgili kararında; “Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 12/07/2023 tarihinde yapılan toplantıda içtihat değişikliğine gidilmiş olup, aktarılan kurallardan şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, bu iki aşamalı idarî başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağı, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği, şikâyet başvurusunun Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususlarla ilgili idarî usulün bir parçası olduğu, ihale dokümanına yönelik iddia konusu hususların farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen on gün içerisinde ve her durumda ihale gününden üç is günü öncesine kadar ileri sürülmesi gerektiği, süresinde ileri sürülmeyen iddiaların süre aşımı sebebiyle Kurul tarafından incelenemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen hususlar yönünden Kanun'un aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılmış olacaktır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğuracaktır.

Belirtilen gerekçelerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen bir iddianın itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi durumunda bu iddianın doğrudan Kurul'ca incelenmesi mümkün olmadığından, temyize konu Mahkeme kararının incelenen kısmında hukuka uygunluk, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” Şeklinde hükmedilmiştir. 

Danıştay’ın ilgili kararı kapsamında, içtihat değişikliğinde görülmektedir ki; ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin "farkına varıldığı tarihin" ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca şikâyet başvurularında belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez. Aksi halde, şikâyet aşamasının atlanarak itirazen şikâyet yolunun açılacağı, bu durumda da merci tecavüzü oluşacağına karar verilmiştir. Şikâyet başvurularında belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusunda konu edilmesi durumunda ise Kurul tarafından incelenmemesi gerektiğine hükmedilmiştir.

Av. Işıl KILIÇ