1-Sözleşmenin Yerine Getirilmesini Engelleyen, Öngörülmesi ve Önlenmesi Mümkün Olmayan Olaylarda Kamu İhale Kurumuna (KİK) Başvuru Yapılabilir mi?

 

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun MÜCBİR SEBEPLER başlıklı 10’uncu maddesinde;

 

“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

 

a) Doğal afetler

 

b) Kanuni grev

 

c) Genel salgın hastalık

 

d) Kısmi veya genel seferberlik ilanı

 

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller

 

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dâhil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır. 

 

Yani Mücbir Sebepler, yüklenicinin sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını engelleyen durumlardır. Bu durumlarda yüklenici tarafından süresi içerisinde (20 gün) idareye mücbir sebep başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Yüklenicinin talebinin mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk, sözleşmeyi uygulayan İdarenindir.

 

Yani İdare tarafından yapılan değerlendirme sonucunda mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınabilir. 

 

2-Sözleşme Sürecinde KİK’e Başvuru Usulü ve Nedenleri

 

Kanun’un 10/(e) maddesi Kamu İhale Kurumuna (KİK), (a), (b), (c), (d) bentlerinde belirtilenlere benzer halleri mücbir sebep olarak belirleme konusunda yetki vermiştir. Bu süreç aşağıdaki gibi işler:

 

Yüklenici sözleşme imzalandıktan sonra, öngöremediği ve önleyemediği bir olayla/vakayla karşılaşır,

Yüklenici bu durum ile ilgili belge ve bilgileri 20 gün içerisinde İdareye yazılı olarak bildirir.

 İdareler de konunun Kanun’un 10/(e) bendi kapsamında mücbir sebep olarak belirlenmesi talebiyle Kuruma başvurabilirler. Ancak İdarenin de olayı değerlendirirken Yüklenicinin bu vakayı “öngörmesinin ve önlemesinin mümkün olmadığı” hususunda kanaatinin oluşması gerekmektedir.

İdareler, Yüklenicinin mücbir sebep talebini oluşturan olayları belgelemek üzere idareye sunduğu belgeler ile varsa idarenin yaptığı incelemede ulaştığı belgeleri KİK’ e gönderirken, konuya ilişkin kanaatini de açık olarak belirtmesi istenir. (Bkz. Kamu İhale Genel Tebliğinin 25.3. maddesi)
 

3-KİK, Yapılan Başvuruyu Nasıl Değerlendirir?

 

KİK başvuru konusu olayı “Mücbir Sebep” kapsamında inceler. Olayda hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşip gerçekleşmediğine bakar. 

 

Basiretli bir tacir olması gereken Yüklenicinin; ihaleye katılmadan önce ihale dokümanını okuyup anlaması, buna göre sözleşmeyi imzalayarak taahhüt altına girip kendi sorumluluğunda bulunan “tedbir alma”, “imkan sağlama” ve “kabiliyet gösterme” kapsamındaki hususları gidermesi beklenirken, bu hususların giderilmesini sonradan İdarelerden talep etmesi mümkün değildir. 

 

4-KİK Kararı ile Mücbir Sebep Hali Belirlenirse, Sözleşmenin Fesih Edilmesi ve Gecikme Cezalarının İptali Mümkün müdür?

 

Bu hususta KİK tarafından alınan 07.11.2018 tarihli 2018/DK.D-348 sayılı kararında; 

 

“4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (e) bendi kapsamında Kuruma mücbir sebep başvurusu yapılmasının yüklenicinin sözleşmeye esas yükümlülüklerini yerine getirmesini ortadan kaldırmayacağı ve bu nedenle yüklenici tarafından sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesine devam edilmesi gerektiği, 

 

Kurum tarafından başvuruya konu halin, mücbir sebep olarak belirlenmesinden önce idare tarafından mücbir sebep başvurusuna konu sözleşme kapsamında gecikme cezası uygulanmasına yönelik önceden tesis edilen işlemlerin hukuki sebebi, mücbir sebep halinin varlığını tespit eden Kurul kararıyla ortadan kalkacağından, bu aşamadan sonra, uygulanmış olan gecikme cezasının iade edilerek mücbir sebep hali nedeniyle süre uzatımı veya sözleşmenin feshi hususlarında ortaya çıkan hukuki duruma göre idarenin yeniden işlem tesis etmesinin uygun olacağı…”  şeklinde değerlendirilmiştir. 

 

Ancak KİK kararından farklı ve değişik yönde Mahkeme kararlarının olduğu da bilinmektedir.

Ayrıca KİK tarafından belirlenen MÜCBİR SEBEPLER nedeniyle ihalenin iptal edilmemesi yönündeki kararın çoğu zaman uygulanması da mümkün değildir. Örneğin Yüklenici ile İdare, A ülkesinden getirilmek üzere 180 gün süreli ilaç sözleşmesi imzalamış olsunlar. Sözleşme imzalandıktan sonra ise A ülkesinin Türkiye’ye bu ilacın satışını engellediğini farz ve kabul edelim. Bu durum; hem bariz bir Mücbir Sebep halidir hem de sözleşmenin sulhen feshini gerektirir. Aksi takdirde Yüklenici kesin teminatı süresiz olarak İdare tarafından tutulacak ve Yüklenici zarar edecek, İdare ise aynı konuda (ilaç) başka bir ihale yapamayacak, kamu zararı oluşacaktır!
 
(Detaylı bilgi için KILIÇ HUKUK OFİSİ ile iletişime geçiniz.)