1-ÖZET:
Yapım işlerinde idareler tarafından hazırlanan ihale dokümanlarının tüm yönleriyle eksiksiz olduğu söylenemez. Birçok ihale dokümanları, daha ihale aşamasındayken Kamu İhale Kurumu tarafından eksik ve kusurlu hazırlandığı gerekçesiyle iptal edilmekte veya değiştirilmesi yönünde düzeltici işlem kararı alınmaktadır. Ancak çoğunlukla ihaleye katılan şirketler, ilan ve ihale aşamasında gördükleri kusurları şikâyet konusu yapmaktan imtina ederler ve sözleşme imzaladıktan sonra sorunlarla karşılaşırlar.
Ayrıca yapım işi sözleşmeleri, mal ve hizmet alımlarına oranla, karmaşık, uzun süreli ve doğrudan İdarenin görevlendirdiği yapı denetim görevlileri (kontrolör) gözetimi ve denetiminde gerçekleşen işlerdir. Yapım sözleşmeleri uygulamalarının karmaşık olması, yüklenici veya vekili ile yapı denetim görevlilerinin, teknik ve idari konular ile kişisel nedenlerden de kaynaklanan uyuşmazlıklarına da yol açmaktadır.
2- EN SIK KARŞILAŞILAN UYUŞMAZLIK KONULARI
Yapım işlerinde karşılaşılan ve adli yargıya yansıyan uyuşmazlıklar çoğunlukla;
Yukarıdaki uyuşmazlıkların oluşmaması için idarelerin, şartname ve projeleri işin uzmanı kişilere hazırlatmaları şarttır. Ayrıca ihale dokümanının, yapılacak işi tam olarak tarif etmesi ve mevcut yasal mevzuata uyumlu olması gerekir.
İdare tarafından hazırlanan ihale dokümanının ilan edilmesinden başlayarak ihale sürecinde inceleyerek teklif veren isteklilerin de sözleşmede karşılaşmaları muhtemel olan sorunlar kapsamında idareden bilgi almaları ve gerekirse şikâyet, itirazen şikâyet başvurularında bulunmaları gerekmektedir.
2.1. İhale Dokümanının Farklı Yorumlanması Kapsamındaki Uyuşmazlıklar
Hem yapım müteahhitleri hem de yapı denetim görevlileri, yapım işinin teknik özelliklerini bilen kişilerden oluşur. Bununla beraber yüklenici az emek ve imalat ile aldığı işten maksimum kâr etmeyi, yapı denetim görevlileri ise herhangi bir adli yargı veya sayıştay yaptırımına muhatap olmama güdüsüyle hareket eder. Her iki tarafın amaçlarının farklı olması, ihale dokümanının farklı yorumlanmasına neden olabilmektedir.
Ayrıca ihale dokümanının açık ve net hükümler içermemesi durumunda, yapı denetim görevlilerinin ihale dokümanında olmayan hususları da yükleniciye yaptırma yoluna gitmesine neden olabilecektir.
2.2. İhale Dokümanını Oluşturan Belgeler Arasındaki Çelişkiler
Yapım işlerinde ihale dokümanını oluşturan belgeler ve öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir;
İdare yukarıdaki belgeleri birbiriyle uyumlu şekilde hazırlamak zorundadır. Ancak bazen bu dokümanlar arasında çelişkiler olabilmektedir. Bu durumda belgeler arasında önceliği olan belge kapsamında işlem yapılmalıdır.
Uygulamada ise belgeler arasındaki çelişkili hükümleri, tarafların kendi öncelikleri kapsamında değerlendirdikleri görülebilmektedir.
2.3. Kamu Gücünü Elinde Tutan Kişilerin Yetkileri Sınırsız Değildir!
Yapı denetim görevlileri, yüklenici tarafından gerçekleştirilen işi, idare adına denetleyen kişilerdir. Doğal olarak kamu gücünü veya desteğini ellerinde tutarlar. Bu durum kendilerine, yükleniciye yaptırım uygulanmasını sağlama yetkisi de vermektedir. Ancak bu yetki sınırsız değildir. Yapı denetim görevlilerinin yetkisi, ihale dokümanıyla sınırlıdır. Bu kapsamda, yükleniciye fazladan gecikme cezası kesilmesi, hakkedişlerinin alınmasının engellenmesi, fiyat farkının eksik hesaplanmasının sağlanması, muayene ve kabul işlemlerinin geciktirilmesi vb. haksız fiil veya davranışlarda bulunamazlar. Keza 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, idare ve yükleniciye, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülükler getirmiştir. Yine tarafların Kanunun yorum ve uygulanmasında, eşitlik ilkesi kapsamında davranmaları gerektiği belirtilmektedir.
Belirtmek gerekir ki, yalnızca 4735 sayılı Kanun kapsamındaki sözleşmeler değil, istisna alımı veya doğrudan temin kapsamında yapılan sözleşmelerin de birer özel hukuk sözleşmesi olması nedeniyle, yukarıdaki kurallara tabi olduğu değerlendirilmelidir.
Gelinen noktada, kamu gücünü elinde bulunduran yapı denetim görevlilerinin yükleniciye eşitlik prensibine aykırı olarak işlem yapması, ihale dokümanını tek taraflı olarak yorumlaması anlamına gelir.
3- YÜKLENİCİ VE YAPI DENETİM GÖREVLİSİ ARASINDAKİ ANLAŞMAZLIKTA YÜKLENİCİ NE YAPMALIDIR?
Yüklenici, yapı denetim görevlileriyle anlaşamadığı noktalarda, bu uyuşmazlığın ortaya çıktığı günden başlamak üzere 15 (on beş) takvim günü içinde, itiraz ve şikayetlerinin nedenlerini belirten yazılı başvuruyu, sözleşmenin tarafı olan idareye yapmalıdır.
Başvuru dilekçesini alan idare, en fazla 2 (iki) ay içinde, gerekli tetkikleri yaparak yükleniciye cevabını yazılı olarak bildirir. Ancak yüklenici 2 (iki) ay içinde kendisine bir cevap verilmediği veya verilen cevabı uygun görmediği durumda, yasal yollara başvurabilir.
Yüklenicinin mevcut uyuşmazlıkta yapabileceği diğer bir çözüm yolu ise Yüksek Fen Kurulu nezdinde çözüme kavuşturulması amacıyla, idareye başvuruda bulunmaktır. Yüklenicinin başvurusu, idare tarafından en geç 30 (otuz) gün içinde Yüksek Fen Kuruluna gönderilir. Yüksek Fen Kurulu ise başvuruyu en geç 60 (altmış) gün içinde inceleyerek karara bağlar. Kurulun verdiği kararın, idare ve yüklenici tarafından uygulanması zorunludur.
4-SONUÇ:
Sözleşmeye bağlanan yapım işinin, kabulünün yapılarak idarelerce kullanılmaya başlanması, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması ilkesinin bir gereğidir. Bu yüzden her iki tarafın da ihale dokümanı ve mevzuat hükümlerine uygun hareket etmeleri gerekmektedir.
Ancak sözleşmenin sağlıklı yürütülebilmesi için ihale dokümanının da titizlikle hazırlanması, yüklenicilerin ise ihale sürecinde ihale dokümanıyla ilgili itirazlarını yapmaları gerekmektedir. Çünkü sözleşme yapıldıktan sonra, ihale dokümanındaki hatalar; yüklenici ile yapı denetim görevlileri arasında anlaşmazlıklara neden olacaktır.
Şirketlerin hak kaybına uğramaması için ihale danışmanları ve ihale avukatları ile ihale sürecinde hareket etmeleri gerektiği görüşündeyiz.
Av. Işıl KILIÇ
İhale ve Sözleşme Danışmanı
Ara
